Spørsmål om suverenitet

Suverenitetsavståelsen til energibyrået ACER, formelt via ESA og Reguleringsmyndigheten for energi (RME), i fjerde energipakke er så inngripende at det vil være i strid med Grunnloven hvis Stortinget velger å behandle saken med alminnelig flertall. Myndighetsoverføringen skjer på et viktig samfunnsområde, energi, med stor betydning både for næringsliv og innbyggere. Norge har ikke likeverdig deltagelse i ACER og er uten stemmerett.

I ACER-dommen fra oktober 2023 tok Høyesterett ikke stilling til fjerde energipakke.[1] Høyesterett fant at myndighetsoverføringen i tredje energipakke var «lite inngripende», og at Stortinget derfor kunne gjøre vedtak med vanlig flertall, men dommen ga få avklaringer på hva som er terskelen for lite inngripende og hvordan dette konkret skal vurderes i senere saker.

Fjerde energipakke er et omfattende regelverk som begrenser det nasjonale handlingsrommet. Det er vanskelig å se at Norge har særlige muligheter til å avbøte negative virkninger av myndighetsoverføringen. Dessuten får EU-kommisjonen/ESA og RME, ACERs forlengede arm, en betydelig rett til å hente ut informasjon og bøteleggingsmyndighet.

Grunnlovens tre veier

Utgangspunktet i Grunnloven er at dømmende, utøvende og lovgivende kompetanse ikke skal overføres til utenlandske organisasjoner. Så gir Grunnloven tre mulige veier for myndighetsoverføring:

• Grunnloven kan endres etter § 121. Det forutsetter at forslaget fremmes senest ett år før et stortingsvalg, og behandles etter valget av det nye Stortinget. Forslaget må vedtas med to tredjedels flertall.
• § 115 hjemler suverenitetsavståelse på et begrenset område til en organisasjon Norge er tilsluttet. Vedtaket må gjøres med tre fjerdedels flertall.
• § 26.2 om godkjenning av traktater med alminnelig flertall. Stortinget har i en del EØS-saker brukt denne bestemmelsen for myndighetsoverføring som er «lite inngripende».

§ 115 eller § 26.2

Da bestemmelsen i Grunnloven § 93 – som i dag er § 115 – ble vedtatt i 1962, ble den sett i sammenheng med et mulig norsk medlemskap i EU. Bestemmelsen gir altså hjemmel for at Norge kan tiltre en internasjonal sammenslutning som, på sitt område, har myndighet over norsk territorium og norske borgere.

Hjemmelen er bare brukt to ganger. I 1992 da Stortinget vedtok EØS-avtalen og den såkalte ODA-avtalen om overvåkingsorganet ESA og domstolen i EØS. Og i 2016 da Norge knyttet seg til EUs finanstilsyn via myndighetsoverføring til ESA.

I flere saker har regjering og storting i stedet holdt seg til § 26.2, for eksempel myndighetsoverføring til EUs flysikkerhetsbyrå EASA (2005), kjemikaliebyrået ECHA (2008), jernbanebyrået ERA (2021) og ESA som formelt stempler ACERs vedtak for effektuering i Norge (2018).

Stortinget skal i neste periode behandle et forslag om å endre Grunnloven for å presisere at all suverenitetsavståelse må behandles etter § 115.[2]

Uavhengig reguleringsmyndighet

I debatten forut for Stortingets vedtak av tredje energipakke i mars 2018, var det flere juridiske eksperter som mente at tilknytningen til ACER måtte behandles etter § 115.[3] Det er EØS-tilsynet ESA som formelt gjør vedtak på vegne av ACER, men det er en uttrykt forutsetning at ESAs vedtak skal følge det utkastet til vedtak som ACER lager, altså et kopivedtak. ESAs vedtak retter seg til RME, som er uavhengig av nasjonale myndigheter. RME skal følge vedtakene fra ESA. Dermed er det en ubrutt beslutningskjede fra ACER til berørte aktører i Norge.

Eivind Smith, professor i rettsvitenskap ved Universitetet i Oslo, har oppsummert konstruksjonen slik i et intervju: «Den nye Reguleringsstyresmakten for energi (RME) skal vere uavhengig av politisk styring på eit vis som ikkje gjeld for noko anna uavhengig organ i forvaltninga.»[4]

ACER-vedtak i Norge

Det første ACER-vedtaket som er effektuert i Norge gjelder kapasitetskalkuleringsregion (CCR) for strømmarkedet. ACERs vedtak 31. mars 2023 ble fulgt opp av EØS-tilsynet ESAs tilsvarende vedtak 24. april[5], som så er gjennomført i Norge med vedtak fra RME overfor Statnett.

Vedtaket sier at Norge blir del av EUs nordiske region, samt at Sørlandet og Sør-Vestlandet (budområde NO2) blir innlemmet i Hansaregionen for kapasitetsberegning sammen med blant annet Tyskland, Nederland og Polen. Dette vil forsterke prissmitten fra kontinentet. NO2 har regelmessig høyere strømpris enn andre deler av Norge.

12. februar 2025 gjorde ESA nok et vedtak fra ACER etter uenighet mellom reguleringsmyndighetene i Nederland (ACM) og Norge (RME) om metoder for risikosikring i kraftmarkedet.[6] 

ACER som regulator

Hvis fjerde energipakke skal innføres i EØS-avtalen, er det naturlig å anta at det vil bli lagt opp til en tilsvarende ordning som med tredje energipakke, der ESA utøver EU-kommisjonens oppgaver og er mellomstasjon for ACERs vedtak.

Advokat og tidligere jusprofessor Henrik Bjørnebye drøfter forholdet til Grunnloven i betenkningen «Hva betyr EUs ren energi-pakke for Norge?».[7] Han påpeker at ACER/ESAs vedtak vil ha mer preg av markedsregulering, og det vil være mindre rom for nasjonal lovregulering av kraftmarkedet. Bjørnebye beskriver energipakken som «en nokså betydelig utvidelse av ACERs myndighet».[8]

ACER får primærkompetanse til å ta avgjørelser om nye forhold og metoder, og ikke bare når nasjonale myndigheter henviser tvister til ACER. Bjørnebye påpeker at «ACERs myndighet i den nye forordningen ikke lenger er avgrenset til kun å innebære en tvisteløsningsfunksjon, men nå også inneholder en viss regulatorfunksjon».[9]

15. februar 2023 fastslo EU-domstolen at ACER i de sakene som kommer til byrået også kan overprøve ordninger som det ikke har vært uenighet om. Når reguleringsmyndighetene oversender en sak til ACER, kan byrået vurdere hele saken.[10]

Samlet vurdering?

Høyesterett sier i ACER-dommen at Stortinget ikke hadde noen plikt til å vurdere myndighetsoverføringen i tredje energipakke sammen med andre tilfeller av myndighetsoverføring på energiområdet, men sier samtidig at det i spesielle tilfeller kan finnes en plikt til samlet vurdering.

Konsekvensen av en praksis som kun vurderer den stegvise myndighetsoverføringen, er at et alminnelig stortingsflertall relativt enkelt kan omgå Grunnlovens mindretallsvern ved å dele opp og spre myndighetsoverføringen over tid. Dette problemet er forsterket av at det samme alminnelige flertall har fått definisjonsmakt for hva som er «lite inngripende».

Begrepet «lite inngripende», som er blitt målestokken for å anvende § 26.2, står verken i denne paragrafen eller i § 115. Praksisen er altså uten støtte i Grunnlovens egen ordlyd, og er preget av en stor grad av skjønn.

Mer enn lite inngripende

Hvis vi ser spesifikt på den videre myndighetsoverføringen som ligger i fjerde energipakke, i forhold til det som per i dag er inntatt i EØS-avtalen, taler vektskålen for at dette er mer enn «lite inngripende». Til grunn for denne vurderingen er beslutningskjeden ACER-ESA-RME som innebærer at det treffes vedtak med direkte virkning i Norge og at myndighetsoverføringen derfor ikke er rent folkerettslig.

Norge deltar uten stemmerett i ACER, og har dermed ikke likeverdig deltagelse med et EU-land. Alle direktiver og forordninger er utformet av EU, og ikke noe norsk organ får beslutningsmyndighet overfor EU. Det er altså ingen gjensidig myndighetsoverføring. Myndighetsoverføringen er avgrenset til energiområdet, men dette er et viktig samfunnsområde, med stor betydning både for næringsliv og innbyggere. Energiområdet er nært knyttet til samfunnssikkerhet og er politisk sensitivt. Vedtak angående for eksempel kapasitetsreserver i strømnettet har ikke bare konsekvenser for de direkte involverte aktørene, men vil også påvirke strømprisen for industri og husholdninger over hele landet.  

Det følger av EØS-loven § 2 at gjennomført EØS-regelverk har forrang foran andre lover og forskrifter. Innenfor denne rammen er det vanskelig å se at Norge har særlige muligheter til å avbøte uheldige virkninger som måtte oppstå på grunn av myndighetsoverføringen, uten å måtte gå i en forhandlingssituasjon med EU.

Betydelig bøteleggingsmyndighet

Den retten ESA i dag har til å kreve utlevering av informasjon og å ilegge bøter ved brudd på informasjonsplikten blir utvidet. Med elektrisitetsforordning 743/2019 gjelder informasjonsplikten all informasjon som er nødvendig for å håndheve forordningen, mens det tidligere har vært avgrenset til håndheving av enkeltbestemmelser. ESA skal kunne kreve at norske myndigheter gir all nødvendig informasjon, og hvis ikke kan ESA kreve informasjonen direkte fra de involverte foretakene i Norge (artikkel 65). Hvis et foretak gir feil eller ufullstendig informasjon kan ESA gi bøter på opptil 1 prosent av årsomsetningen (artikkel 66(2)). Henrik Bjørnebye skriver om dette:

«Tatt i betraktning at Lovavdelingen uttrykte tvil om konklusjonen allerede i 2004, og at informasjonsplikten senere har blitt vesentlig utvidet, er det etter mitt syn ikke gitt at myndighetsoverføringen slik den er regulert i elforordning 2019/943 vil være å anse som «lite inngripende» etter Grl. § 26.»[11]

I tillegg gis også RME en bøteleggingsmyndighet i det reviderte elmarkedsdirektivet (2019/944, artikkel 59(3)). RME kan ilegge bøter til strømselskap i Norge som ikke følger direktivet, vedtak fra RME eller ACER. En bot kan være opptil 10 prosent av selskapets årlige omsetning. I og med at RME er en forlengelse av EUs forvaltningsapparat på energiområdet, som skal effektuere ACERs vedtak og ikke kan instrueres av norske myndigheter, må også denne bøteleggingsmyndigheten anses som en myndighetsoverføring.

Noter

[1] Morten Harper: «Hva sier Høyesterett i ACER-dommen?», 09.11.2023, https://neitileu.no/aktuelt/hva-sier-hoyesterett-i-acer-dommen

[2] Stortinget 30.09.2024, «Grunnlovsforslag fra Bjørnar Moxnes, Marie Sneve Martinussen og Sofie Marhaug om endring i §§ 115 og 26 (om å avklare terskelen for suverenitetsavståelse)», https://stortinget.no/no/Saker-og-publikasjoner/Publikasjoner/Grunnlovsforslag/2023-2024/dok12-202324-009/

[3] Se Vett 3 2020 Skal EU styre strømmen?, Nei til EU 2020.

[4] Klassekampen 29.01.18.

[5] ESA 24.04.2023, https://www.eftasurv.int/newsroom/updates/esa-takes-decision-inclusion-norway-electricity-capacity-calculation-regions:nb

[6] ESA 13.02.2025, https://www.eftasurv.int/newsroom/updates/esa-takes-technical-decision-measures-improve-hedging-possibility-electricity:nb

[7] Henrik Bjørnebye: Hva betyr EUs ren energi-pakke for Norge, utgitt av Norsk klimastiftelse som rapport nr. 03/2020.

[8] Ibid. side 27.

[9] Ibid. side 26.

[10] Morten Harper: «Løven i Ljubljana», 13.03.2023, https://neitileu.no/aktuelt/loven-i-ljubljana

[11] Bjørnebye 2020, side 9.

Stort bilde i toppen: Inngripende: Myndighetsoverføringen i EUs fjerde energipakke er inngripende. Saken må behandles etter Grunnloven § 115 med krav om tre fjerdedels flertall for å gjøre vedtak.