EU-domstolen bekrefter ACERs brede myndighet

Spørsmålet om ACERs beslutningsmyndighet behandles i to avgjørelser fra EU-domstolen 15. februar. Sakene gjelder konkret to ACER-vedtak om balansering av kraftsystemet i henhold til kommisjonsforordning 2017/2095 (vedtak 02/2020 og 03/2020). Dette er én av forordningene fra EU-kommisjonen som utfyller tredje energimarkedspakke, og den er tatt inn i EØS-avtalen. Forordningen skal legge grunnlaget for «koordinert utvikling av likvide og konkurransedyktige balansemarkeder i Europa». Den inneholder blant annet regler om kapasitetsfastsettelse for balansekraft, og det er flere plattformer for denne balanseringen. Den ene rettsaken (606/20) omhandler automatisk aktivering (aFRR-plattformen), den andre (sak 607/20) manuell aktivering (mFRR-plattformen). Dommene er likelydende i de rettslige vurderingene og konklusjon.

EU-domstolen klargjør at energibyrået ACER har kompetanse til å treffe vedtak i grenseoverskridende spørsmål uavhengig av ønskene til de nasjonale systemoperatørene (tilsvarende Statnett i Norge) og reguleringsmyndighetene (tilsvarende RME i Norge). ACERs kompetanse er ikke begrenset til tilfeller der det er uenighet mellom to eller flere land, slik det ble fremstilt da Stortinget i 2018 overførte myndighet til byrået. Når reguleringsmyndighetene oversender en sak til ACER, kan energibyrået også omgjøre punkter som reguleringsmyndighetene var enige om.

Stortingets EU/EØS-nytt 24. februar omtaler dommene slik: «I pressemelding av 15. februar bekrefter EU-domstolen utvidede myndigheter til EU-byrået for samarbeid mellom energireguleringsmyndigheter (ACER) når det gjelder individuelle vedtak i grenseoverskridende spørsmål. «ACER har rett til å endre forslagene fra overføringssystemoperatørene (TSOs) for å sikre deres samsvar med EUs energilovgivning uten å være bundet av avtalepunkt mellom de kompetente nasjonale reguleringsmyndigheter», heter det i pressemeldingen fra EU-domstolen.» Pressemeldingen er tilgjengelig på EU-domstolens nettsider.

En bredere overnasjonal vedtakskompetanse

EU-domstolen bruker flere sider i dommene på å drøfte bredden og dybden i ACERs beslutningsmyndighet. I EU har ACER-forordning 2019/942, som inngår i fjerde energimarkedspakke («ren energi»-pakken), erstattet ACER-forordning 713/2009 i tredje energimarkedspakke, som gjelder for Norge i EØS. EU-domstolen viser likevel gjentatte ganger til denne «gamle» ACER-forordningen, og dommene er også relevante for forståelsen av den.

Artikkel 8 i forordning 713/2009 sier at ACER skal treffe beslutning når de nasjonale reguleringsmyndighetene ikke kommer til enighet innen seks måneder eller hvis reguleringsmyndighetene i fellesskap ber ACER fatte vedtak (artikkel 6 i den nye ACER-forordningen fra 2019). EU-domstolen har nå altså bestemt at ACER i de sakene som kommer til byrået også kan overprøve ordninger der reguleringsmyndighetene har blitt enige. Denne kompetansen fremgår ikke umiddelbart av forordningens ordlyd, og domstolen tolker den inn i regelverket gjennom formålsbetraktninger.

I stortingsproposisjonen fra november 2017 om samtykke til å innlemme EUs tredje energimarkedspakke i EØS-avtalen, heter det i omtalen av ACER-forordningen 713/2009: «Videre omfattes saker med uenighet om vilkår og forhold for tilgang til, eller operasjonell sikkerhet ved, grensekryssende infrastruktur, jf. artikkel 8. Dette kan dreie seg om kapasitetstildeling og flaskehalshåndtering for grensekryssende handel.» (Prop. 4 S (2017 –2018), side 17.) Regjeringens fremstilling av artikkel 8 var altså at den gjelder «saker med uenighet», og dette er en fremstilling som ble lagt til grunn av stortingsflertallet som vurderte suverenitetsavståelsen som «lite inngripende».

Dommene stadfester derimot en bredere overnasjonal vedtakskompetanse for ACER, og EU-domstolen understreker at dette er en kompetanse ACER fikk allerede da byrået ble opprettet i tredje energimarkedspakke. Hensikten var å få til mer effektive og raskere beslutninger i grenseoverskridende spørsmål (dommenes avsnitt 45 og 46).

Høyst relevant for ACER-søksmålet

Ut fra dette er dommene høyst relevante for ACER-søksmålet. Nei til EUs advokater sendte 1. mars et prosesskriv til Høyesterett for å gjøre oppmerksom på forholdet.

De omstridte vedtakene fra ACER ble truffet i januar 2020, og er hjemlet i kommisjonsforordning 2017/2095 som ble innført i EØS og norsk rett 31. juli 2021. ACERs vedtak er ikke direkte bindende for Norge og er heller ikke gjennomført i Norge via EØS-tilsynet ESA. Norge er medlem uten stemmerett i ACERs styre. Overfor Norge gjøres vedtak formelt av ESA, men beslutningene skrives av ACER og ESA skal forutsetningsvis treffe likelydende vedtak, som går videre til Reguleringsmyndigheten for energi (RME) for effektuering.

Ble nektet innsyn i ACERs dokumenter

ACERs vedtak er rettet til transmisjonsnettoperatørene (TSOene, tilsvarende Statnett i Norge), og det er de tyske, østerrikske, spanske, franske, nederlandske, polske og svenske nettoperatørene som har klaget og deretter reist søksmålene.

La oss se nærmere på EU-domstolens avgjørelser fra 15. februar og foranledningen for sakene.

Som forordning 2017/2195 foreskriver, utarbeidet transmisjonsnettoperatørene i EU forslag til metodikk for både automatisk og manuell aktivering for balansering av kraftsystemet. Forslagene regulerer blant annet hvordan plattformene skal organiseres og kapasitetsstyringen. De sendte forslagene til de respektive reguleringsmyndighetene (tilsvarende RME i Norge) for godkjenning. Reguleringsmyndighetene var enige om å be ACER treffe vedtak om forslagene, og dette ble oversendt til ACER i juli 2019.

Forslagene gikk ut på at alle transmisjonsnettoperatørene oppnevner en enhet som håndterer disse oppgavene, og enheten skal være et konsortium av operatørene (TSOene) eller et selskap eid av dem. Forslagene ble avvist av ACER fordi byrået mente de ikke var i tråd med forordning 2017/2195. Det ble deretter flere runder med reviderte forslag før ACER gjorde sine vedtak.

I januar 2020 påla ACER operatørene å oppnevne én TSO eller ett selskap eid av TSOer som skal operere systemfunksjonene og gjøre avklaringer mellom TSOer, og det settes en tidsfrist for alle TSOene for gjennomføring.

I mars 2020 klaget de syv nevnte transmisjonsnettoperatørene til ACERs klagenemnd. De krevde dokumentinnsyn, herunder i ACERs vurderinger av regelverket i forordning 2017/2195 samt i de nedskrevne vurderingene fra ACERs styre (Board of Regulators) forut for vedtakene som ble gjort.

2. juni 2020 ble kravet om innsyn forkastet, og deretter 16. juli kom klagenemndas vedtak som stadfestet ACERs vedtak.

Saksøkernes tre påstander

De tyske, østerrikske, spanske, franske, nederlandske, polske og svenske transmisjonsnettoperatørene tok så saken videre til EU-domstolen. Kravet var annullering av både klagenemndas vedtak samt av visse deler av ACERs vedtak. EU-domstolen slår fast at saksøkerne bare kan få prøvd saken vedrørende klagenemndas avgjørelse og ikke selve ACERs avgjørelser.

Saksøkerne har tre påstander. For det første at ACER ikke kunne avvike fra reguleringsmyndighetenes felles oversendelse, og at klagenemnda traff sin avgjørelse i strid med tildelingsprinsippet (at EUs kompetanse er tildelt av medlemslandene) og ACER-forordningen 2019/942 når den stadfestet ACERs vedtak. For det andre at klagenemnda gjorde rettsfeil når den ikke fant at ACERs vedtak var brudd på kommisjonsforordningen 2017/2195 artikkel 20 (sak 607) og 21 (sak 606). For det tredje saksbehandlingsfeil hos klagenemnda med brudd på prinsippene for god administrasjon (jf. artikkel 41 i chartret om grunnleggende rettigheter) og respekt for begrunnelsesplikten med mer.

Det er den første påstanden som er særlig interessant og der domstolen behandler ACERs kompetanse i prinsipielle drøftelser.

Et ønske om mer effektive beslutninger på overnasjonalt nivå

Saksøkerne mener det følger av ACER-forordningen 2019/942 artikkel 6(4) og fra energibyråets praksis at ACER ikke kan treffe vedtak der reguleringsmyndighetene har blitt enige eller ikke har bedt ACER treffe vedtak. I de foreliggende sakene mener de det bare var uenighet vedrørende to punkter og at ACER skulle holdt seg til dette. Saksøkerne mener ACER har pålagt TSOene forpliktelser som de konsekvent hadde avvist og som reguleringsmyndighetene ikke hadde bedt ACER ta stilling til.

Domstolen sier det ikke følger av artikkel 6 i ACER-forordningen 2019/942 og artikkel 5(7) i forordning 2017/2195 at ACER er begrenset til bare de aspektene som reguleringsmyndighetene ikke har blitt enige om. Tvert imot følger det av disse bestemmelsene at når reguleringsmyndighetene oversender en sak til ACER så kan byrået vurdere hele saken. Domstolen skriver: «…. Ved en felles forespørsel fra reguleringsmyndighetene angående reguleringsforhold eller forslag fra TSOene, har ACER selv kompetanse til å dømme eller bestemme angående disse forholdene eller forslagene.» (Dommenes avsnitt 42.)

Domstolen viser i avsnitt 44 til EU-kommisjonens opprinnelige forslag i 2007 til etableringen av ACER og ACER-forordningen 713/2009 som ble vedtatt i juli 2009, og som inngår i tredje energimarkedspakke. Bakteppet var et ønske om mer effektive beslutninger på overnasjonalt nivå. EU-domstolen skriver med henvisning til EU-kommisjonens uttalelser fra 2007: «… det ble bestemt å etablere «byrået [som] skulle komplementere på europeisk nivå regulatoroppgavene utført på nasjonalt nivå av reguleringsmyndighetene», særlig gjennom tildelingen av «individuell beslutningsmyndighet». Denne kompetansen skulle gis til ACER «med henblikk på å håndtere spesifikke grensekryssende spørsmål», særlig «å avgjøre reguleringsregimet som gjelder for infrastruktur innenfor territoriet til mer enn én medlemsstat», som det endelig ble hjemmel for i artikkel 8 i forordning 713/2009.»

Stedfortreder for de nasjonale reguleringsmyndighetene

Domstolen viser videre til at EU-kommisjonen i sitt memorandum til forslaget om den nye ACER-forordningen (COM(2016) 863 final) uttaler at bestemmelsene er ment å «[tilpasse] regulatorisk tilsyn med regionale markeder» gjennom «en styrking av ACERs myndighet» (avsnitt 45).

Ut fra uttalelsene både om den opprinnelige ACER-forordningen fra 2009 og den nye fra 2019 mener domstolen at «EUs lovgiver har en klar intensjon om å gjøre beslutningsprosessen om vanskelige, men nødvendige, grensekryssende spørsmål mer effektiv og raskere ved å styrke ACERs myndighet til å treffe enkeltbeslutninger på en måte som er kompatibel med å opprettholde den sentrale rollen for de nasjonale reguleringsmyndighetene i energireguleringen.» (Avsnitt 46.) Nasjonale reguleringsmyndigheter er i denne sammenhengen tilsvarende RME i Norge, som ikke kan instrueres av nasjonale politiske myndigheter og ifølge EU/EØS-regelverket skal være uavhengig.

Domstolen påpeker videre at dette er i tråd med formålene som ligger i forordningene, og viser spesifikt også til den opprinnelige ACER-forordningen fra 2009 (dommenes avsnitt 47). ACER ble etablert for å fylle et «regulatorisk hull på EU-nivå» (fortalens punkt 5 i 2009-forordningen og punkt 10 i 2019-forordningen). Domstolen skriver at energibyrået ACER har «… sin egen beslutningsmyndighet som gjør det i stand til å utføre sine regulatoriske funksjoner på en effektiv, transparent, begrunnet og, fremfor alt, uavhengig måte i forhold til elektrisitets- og gassprodusenter, TSOer og forbrukere» (med referanse til fortalens punkt 18 og 19 i 2009-forordningen og 33 og 34 i 2019-forordningen).

I avsnitt 48 skriver domstolen: «Som et resultat har ACER blant annet fått tildelt reguleringsfunksjoner og egen beslutningsmyndighet, som det utøver uavhengig og under eget ansvar, for å kunne være stedfortreder for de nasjonale reguleringsmyndighetene der deres frivillige samarbeid ikke tillater dem å ta enkeltbeslutninger om bestemte spørsmål eller problemer som ligger innenfor deres reguleringskompetanse.»

Når ACER skal treffe vedtak, er det ingen restkompetanse igjen på nasjonalt nivå

Logikken i systemet, påpeker domstolen (med henvisning til artikkel 8 i 2009-forordningen og artikkel 6 i 2019-forordningen) er at når de nasjonale reguleringsmyndighetene sender en sak til ACER, «skal kompetansen til å vedta en slik beslutning ligge hos ACER, uten at det er meningen at deler av denne kompetansen kan beholdes på nasjonalt nivå av reguleringsmyndighetene, for eksempel for noen av reguleringsspørsmålene eller for noen av aspektene ved det aktuelle spørsmålet som de har kommet til enighet om» (avsnitt 49).

Domstolen skriver videre at «i den grad ACER utøver sin kompetanse uavhengig og på eget ansvar» er EU-byrået ikke bundet av standpunktet til de nasjonale reguleringsmyndighetene «i noen av reguleringsspørsmålene eller om noen av aspektene ved problemene som ble forelagt dem og som de var i stand til å bli enige om, særlig der det mener at dette standpunktet ikke er i samsvar med EUs energilovgivning» (avsnitt 50). ACER kan dessuten endre forslag fra TSOene «for å sikre at de overholder EUs energilovgivning, før de godkjennes» (avsnitt 51).

Ut fra disse vurderingene fastslår domstolen at klagenemnda ikke gjorde feil i lovanvendelsen. ACER har ikke overskredet sin kompetanse i vedtakene, selv om ACER bestemte også om punkter som de nasjonale reguleringsmyndighetene var enige om (avsnitt 60).

EU-domstolen gir ikke saksøkerne medhold i noen av deres påstander. Saksøkerne anførte blant annet at det forelå brudd på deres rett til dokumentinnsyn. Domstolen mener saksøkerne ikke på noen måte har forklart hvorfor dokumentene var nødvendig å få innsyn i. Påstanden blir derfor «forkastet i sin helhet» (avsnitt 187). Domstolen forkaster også påstandene om brudd på begrunnelsesplikten (avsnitt 197) og klagenemndas forpliktelse om å gjøre en full gjennomgang av ACERs beslutninger (avsnitt 205).

Stort bilde i toppen: Høyspentmast. (CC0 Pixabay)