Bak Høyesteretts klare konklusjon i Acer-dommen ligger det mange motsetninger og forhold som ikke er vurdert.
Noe av det mest slående med Høyesteretts dom i Acer-saken 31. oktober er hvor entydig konklusjonene er formulert. Staten fikk som kjent medhold, og dommen var enstemmig. Sluttvurderingen er uttrykt slik av førstvoterende dommer, Knut Erik Sæther: «Bedømt under ett er jeg ikke i tvil om at myndighetsoverføringen kun er lite inngripende.»
Dette betyr at Stortinget kunne treffe Acer-vedtaket med vanlig flertall etter Grunnloven § 26 annet ledd, og at det ikke var nødvendig å bruke Grunnloven § 115 om avståelse av suverenitet som forutsetter tre fjerdedels flertall.
Høyesterett gir derimot ikke nye, nærmere avklaringer på hva som er terskelen for at noe er mer enn lite inngripende. Dommen gjengir knippet med kriterier fra Lovavdelingen og vurderingene i Høyesteretts egen tidligere betenkning om EUs fjerde jernbanepakke. Og det er det.
Et sentralt spørsmål i dommen er om hver sak skal vurderes hver for seg, eller om det skal gjøres en samlet vurdering med tidligere myndighetsoverføringer på samme saksfelt. I jernbanebetenkningen skriver Høyesterett at «det må gå en… grense også ved trinnvise myndighetsoverføringer». Hvis det ikke stilles noe krav om samlet vurdering, kan Grunnloven § 115 omgås ved at suverenitetsavståelsen deles opp i flere porsjoner som vurderes isolert. Resultatet er at et vanlig stortingsflertall over tid overfører myndighet som samlet sett er mer enn lite inngripende.
Høyesterett sier i Acer-dommen at Stortinget ikke hadde noen plikt til å vurdere myndighetsoverføringen i tredje energimarkedspakke sammen med andre tilfeller av myndighetsoverføring på energiområdet. Dermed tar Høyesterett et steg tilbake fra sine egne uttalelser i jernbanebetenkningen.
Samtidig står dommen i en spagat, for døren holdes likevel på gløtt for samlet vurdering: «Om det i spesielle tilfeller kan tenkes unntak, gir denne saken ikke foranledning til å gå nærmere inn på.» Når ikke denne saken er foranledning nok, kan man jo spørre seg hva det er Høyesterett venter på.
Nei til EU og staten har ulik vurdering av faktum i saken, og særlig av hvorvidt vedtak fra Acer/ESA kan påvirke strømprisen. Høyesterett legger seg på de samme vurderingene som staten, og dette blir avgjørende for konklusjonen, men dommen har samtidig motstridende uttalelser om mulige prisvirkninger.
I EØS er det overvåkingsorganet ESA som formelt treffer beslutningene, ut fra en vedtakstekst skrevet av Acer. Høyesterett skriver at det kan være en sammenheng mellom disse vedtakene og strømprisen: «I fravær av ESAs beslutningsmyndighet kunne overføringskapasiteten forutsetningsvis ha blitt noe lavere, noe som i sin tur ville kunne ha en effekt på strømprisene i Norge.»
Likevel går konklusjonen en annen retning, der Høyesterett skriver at «de eventuelle priseffektene av ESAs beslutningsmyndighet isolert sett vil være marginale i forhold til det som uansett følger av overføringskapasiteten i utenlandskablene og det felles europeiske energimarkedet som Norge har sluttet seg til».
Argumentasjonen er altså at priskonsekvensene av utenlandsforbindelsene og integreringen i EUs energimarked er så betydelige at Acer/ESAs vedtak ikke spiller noen rolle fra eller til. Det vil si effekten er bare «marginal». Men selv en marginal økning i strømprisen på noen øre kan ha store konsekvenser for næringslivet, med fare for industridød for hjørnesteinsbedrifter. Er det «lite inngripende»?
Acer-forordningens artikkel 8 er den sentrale bestemmelsen om energibyråets beslutningsmyndighet, som blant annet omfatter driften av overføringsforbindelsene og utnyttelsen av kapasiteten i dem. Høyesterett medgir at «ordlyden i artikkel 8 etterlater ikke noe helt presist inntrykk av hvor vidtrekkende beslutningsmyndigheten til ACER/ESA er.» Likevel mener Høyesterett det er «på det rene at ACER/ESA ikke kan forby Norge å innføre restriksjoner på eksport av kraft».
26. oktober 2022 bestemte imidlertid Acer at Svenska kraftnät (tilsvarende Statnett) ikke kunne regulere krafteksporten slik svenskene ønsket (Acer-avgjørelse 17/2022). Bakgrunnen var store prisvariasjoner, ustabilitet på grunn av en sterk kraftflyt fra øst til vest og problemer med overbelastning i strømnettet. Det vises til at den nye NordLink-kabelen mellom Norge og Tyskland har bidratt til ustabiliteten.
Svenska kraftnät fikk en midlertidig aksept fra reguleringsmyndigheten Energimarknadsinspektionen (som tilsvarer RME i Norge) for en viss eksportbegrensning med henvisning til forsyningssikkerheten. Danske og finske reguleringsmyndigheter protesterte og klaget saken inn til Acer. Energibyrået avviste argumentasjonen fra Svenska kraftnät, med henvisning til kravet i fjerde energimarkedspakke om at minst 70 prosent av kapasiteten i overføringsforbindelsene skal stilles til rådighet for markedet. Acer mente at noe unntak ikke var nødvendig for å opprettholde driftssikkerheten. Ved å avvise unntak fra markedskravet, er Acer-vedtaket et pålegg om ikke å begrense krafteksporten.
I tredje energimarkedspakke inneholder forordningen om grensekryssende krafthandel en bestemmelse om at maksimal overføringskapasitet i mellomlandsforbindelser skal stilles til rådighet for markedsaktører i inn- og utland. Pålegget er ikke like presist som 70 prosentkravet, men det kan ikke utelukkes en tilsvarende avgjørelse overfor Statnett vedrørende eventuelle eksportrestriksjoner på dette grunnlaget. Høyesterett omtaler ikke Acers avgjørelse overfor Svenska kraftnät og utelater denne problemstillingen.
Høyesterett avviser Nei til EUs anførsel om å trekke inn EUs fjerde energimarkedspakke i fortolkningen av Acer-forordningens artikkel 8. Dommen sier rett ut at vurderingene foretas ut fra situasjonen for over fem år siden når Stortinget gjorde sitt vedtak.
Nå er det fjerde energimarkedspakke som gjelder i EU, med utvidede fullmakter til Acer. Dette har i praksis også konsekvenser for norske aktører som er involvert i krafthandelen mellom Norge og EU-land.
Acer-dommen har dermed preg av å være en historisk tidskapsel. Det gjenstår å se hvordan den blir plassert i rettshistorien.
Teksten er opprinnelig trykt i Klassekampen 11. november 2023.
Stort bilde i toppen: Nei til EU-leder Einar Frogner i Høyesterett ved starten av behandlingen av ACER-anken 5. september 2023 (Foto: Eivind Formoe)
