Det er en merkelig juridisk tilnærming når landets øverste domstol egentlig fraskriver seg ansvaret for å hegne om Grunnloven slik den til enhver tid er formulert.
En enstemmig Høyesterett er ikke i tvil om at Stortinget handlet i samsvar med Grunnloven da tredje energimarkedspakke ble vedtatt i mars 2018. Ikke desto mindre fant et Høyesterett i plenum det nødvendig å behandle ankesaken til Nei til EU, etter at organisasjonen hadde tapt i både Tingretten og Lagmannsretten. Tilsier ikke dette at en underliggende tvil har fulgt spørsmålet gjennom alle rettsinstanser?
Konklusjonen i dommen bygger grovt sett på to svært tvilsomme forutsetninger.
Den ene er at Høyesterett anerkjenner Reguleringsmyndigheten for Energi (RME) som et formelt norsk forvaltningsorgan, enda organet er fullstendig unndratt nasjonal politisk kontroll. Etter rettens mening er det likevel «ikke tvilsomt» at RME er et norsk forvaltningsorgan, fordi norske myndigheter gjennom formelle vedtak og konstruksjoner ønsker å skape et slikt inntrykk. Det som burde være utvilsomt, er at RME seiler under falskt flagg, slik Klassekampen skriver på lederplass 1. november.
Den andre forutsetninga er at Stortinget, hvis flertallet vil, har rett til å avskjære nasjonal instruksjonsmyndighet bit for bit uten å vurdere bitene i sammenheng. Dette gjelder selv om regjeringens instruksjonsrett som en sentral kontrollmekanisme faller bort (premiss 233). Etter eget skjønn kan Stortingets flertall velge hvilke grunnlovsparagrafer som til enhver tid er relevante, såfremt visse saksbehandlingsprosedyrer blir fulgt.
Både Stortinget og Høyesterett kan rett nok fritt velge å se flere myndighetsoverføringer i sammenheng. Men de har ingen plikt til å gjøre det, og kan ignorere sammenhengene hvis de vil, framgår det av domspremiss 83. Høyesterett utelukker rett nok ikke at det kan finnes unntakstilfeller.
«Det er ikke noe i ordlyden i § 26 som gir grunnlag for en plikt til å vurdere myndighetsoverføringen sammen med tidligere myndighetsoverføring. Heller ikke er det sagt noe i forarbeidene til § 26 eller tidligere § 93, nå § 115, om dette.» (Premiss 87, delvis gjentatt i premiss 100 og 104.)
Men heller ikke begrepet mer eller mindre «inngripende» inngår i ordlyden i § 26 (eller § 115). Begrepet finnes overhodet ikke i Grunnloven. Dette er en skjønnsmessig juridisk formulering som gjennom praksis er etablert som gjeldende rett. Det kan innvendes at et slikt begrep forkludrer ellers klare bestemmelser som opprinnelig var formulert nettopp for ikke å åpne for denne typen skjønn.
Domstolsprøvingen etter Høyesteretts forståelse dreier seg bare om hvorvidt Stortinget overholdt saksbehandlings- og kompetansereglene, basert på tidligere praksis, da vedtaket ble truffet. «Om samtykke burde vært gitt eller ikke, er et politisk spørsmål som domstolene ikke kan overprøve.» (108)
Dommerne innskrenker sin egen rolle som voktere av en demokratisk forfatning
Her foretar dommerne en kraftig innskrenking av sin egen rolle som voktere av en demokratisk forfatning. Grunnlovens tilblivelse så vel som dens ånd og bokstav er i høyeste grad et politisk spørsmål. Med denne formuleringa åpner Høyesterett for at Stortinget står relativt fritt til å se bort fra Grunnlovens ånd og bokstav.
Samtidig sier retten det motsatte: «Grunnloven § 88 om at Høyesterett dømmer i siste instans, innebærer imidlertid at Høyesterett – og dermed underordnede rettsinstanser – også ved den grunnlovskontrollen som saken her gjelder, må tolke Grunnloven på selvstendig grunnlag».
Men: Først når grunnlovstolkningen byr på tvil skal domstolene vurdere hvor langt de kan gå i sin kontroll (111). Denne tvilen må være begrenset til saksbehandlings- og kompetansereglene, ikke det som handler om «politikk».
Med den såkalte Kløftadommen som begrunnelse, slås det fast at domstolen uten videre må akseptere Stortingets politiske vurderinger. Domstolene kan bare vurdere om Stortinget har realisert sine intensjoner på en måte som er forenlig med Grunnloven. Først «(h)vis domstolene finner at det er hevet over rimelig tvil at stortingsflertallets valg av fremgangsmåte ikke er forenlig med Grunnloven, må Stortingets syn vike» (premiss 139).
Det er en merkelig juridisk tilnærming når landets øverste domstol egentlig fraskriver seg ansvaret for å ivareta Grunnloven slik den til enhver tid er formulert. Som prof. Christian Conrad Eriksen og Eirik Holmøyvik sammenfatter det i en kronikk i Aftenposten: «Høyesterett sier at de skal prøve om Grunnloven er etterlevd, men har samtidig gitt Grunnloven et innhold som i praksis er umulig å etterprøve.»
Satt på spissen kan Stortinget etter dette bryte med Grunnlovens udiskutable krav om at Norge er et fritt, udelelig og uavhendelig rike (Grl. § 1) og at den utøvende makt ligger hos Kongen (dvs. regjeringa) (Grl. § 3), såfremt dette er «politisk» begrunnet og skjer etter framgangsmåter som Høyesterett nå har gitt Stortinget stor frihet til å bestemme på egen hånd, uten å skjele til verken tidligere myndighetsoverføringer eller til Grunnlovens første paragraf.
Hvordan dette samsvarer med domstolenes rolle etter Grl § 89 er ikke åpenbart: «I saker som reises for domstolene, har domstolene rett og plikt til å prøve om det strider mot Grunnloven å anvende en lovbestemmelse, og om det strider mot Grunnloven eller landets lover å anvende andre beslutninger truffet under utøving av offentlig myndighet.»
Hva ville skjedd om Nei til EU hadde saksøkt staten for brudd på Grl. §§ 1 og 3 for slik å få endelig avklart om Høyesterett i det hele tatt ser det som en oppgave å verne om norsk suverenitet? Det vet vi ikke svaret på.
Stortinget kan naturligvis vedta å endre Grunnloven, men det må da følge de prosedyrene som er gitt i Grl § 121. Det vil si at et forslag framsatt av ett Storting først kan vedtas og bli gyldiggjort av et nytt Storting etter et nytt valg, og da med to tredjedels flertall.
Men også i et slikt tilfelle «må en slik forandring aldri motsi denne Grunnlovs prinsipper, men bare angå slike modifikasjoner i enkelte bestemmelser som ikke forandrer denne konstitusjons ånd» (Grl. § 121).
Inntil slik endring av Grunnloven har skjedd, må en forvente at landets øverste domstol verner om Grunnlovens ånd og bokstav. Det er noe annet enn rettsliggjøring av politikken.
Grunnlovens ånd er ikke å blande seg i politiske spørsmål, men å sette demokratiske rammer mot at et tilfeldig politisk flertall kan rive det nasjonale sjølstyret overende. Det kan ikke herske tvil om at å legge kontrollen med vilkårene for landets egen energiforsyning i fremmede hender, står i diametral motsetning til Grunnlovens ånd og bokstav.
I premiss (197) bagatelliserer førstvoterende dommer Sæther virkningene av tilslutning til EUs tredje energimarkedspakke ved å vise til at effektene allikevel er en følge av selvsamme regelpakke: «Basert på det som er presentert for Høyesterett, kan jeg imidlertid ikke se annet enn at de eventuelle priseffektene av ESAs beslutningsmyndighet isolert sett vil være marginale i forhold til det som uansett følger av overføringskapasiteten i utenlandskablene og det felles europeiske energimarkedet som Norge har sluttet seg til.»
Men myndighetsoverføringen som følger av tilslutning til dette energimarkedet er jo hele sakens sentrale poeng.
Forfatteren er politisk rådgiver i Nei til EU.
Stort bilde i toppen: Fra plenumssalen i Høyesterett. «Lov – Sandhed – Ret.» (JRS | Nei til EU)
