Hva med suvereniteten?

Stortingets behandling av Energipakke 3 i 2018 skapte stor debatt om myndighetsoverføringen til EU og EØS-tilsynet ESA, og om Stortinget kunne gjøre vedtak med alminnelig flertall. Grunnlovens § 115 krever tre fjerdedelers flertall for å avstå suverenitet. Nei til EU har reist søksmål mot stortingsvedtaket på grunn av brudd på Grunnlovens regler for avståelse av suverenitet. Høyesterett i plenum skal i januar 2021 behandle spørsmålet om denne saken kan fremmes for domstolene.

Den videre myndighetsoverføringen til energibyrået ACER, formelt via ESA og RME, i Energipakke 4 som er beskrevet i dette heftet, er så inngripende at det vil være i strid med Grunnloven hvis Stortinget velger å behandle saken med alminnelig flertall. Myndighetsoverføringen skjer på et viktig samfunnsområde, energi, med stor betydning både for næringsliv og innbyggere. Norge har ikke likeverdig deltagelse i ACER og er uten stemmerett.

Energipakke 4 er et meget omfattende regelverk som begrenser det nasjonale handlingsrommet slik at det også er vanskelig å se at Norge har særlige muligheter til å avbøte negative virkninger av myndighetsoverføringen. Dessuten får både EU-kommisjonen/ESA og Reguleringsmyndigheten for energi (RME), ACERs forlengede arm, en betydelig bøteleggingsmyndighet.

Grunnlovens tre veier

La oss se nærmere på hvordan ulike eksperter vurderer myndighetsoverføringen i både Energipakke 3 og 4, og hva de mener om behandlingsmåten. Men først noen ord om grunnlovsbestemmelsene om suverenitetsavståelse.

Det klare utgangspunktet i Grunnloven at dømmende, utøvende og lovgivende kompetanse ikke skal overføres til utenlandske organisasjoner. Så gir Grunnloven tre mulige veier for myndighetsoverføring:

• Grunnloven kan endres etter § 121. Det forutsetter at forslaget fremmes senest ett år før et stortingsvalg, og behandles etter valget av det nye Stortinget. Forslaget må vedtas med to tredjedels flertall.
• § 115 hjemler suverenitetsavståelse på et begrenset område til en organisasjon Norge er tilsluttet. Vedtaket må gjøres med tre fjerdedels flertall.
• § 26.2 om godkjenning av traktater med alminnelig flertall. Etter en omstridt praksis åpner dette for myndighetsoverføring som er «lite inngripende».

Redselen for § 115

Da bestemmelsen i Grunnlovens § 93 – som i dag er § 115 – ble vedtatt i 1962, ble den sett i sammenheng med et mulig norsk medlemskap i EU. Bestemmelsen gir altså hjemmel for at Norge kan tiltre en internasjonal sammenslutning som, på sitt område, har myndighet over norsk territorium og norske borgere.

Hjemmelen er bare brukt to ganger. I 1992 da Stortinget vedtok EØS-avtalen og den såkalte ODA-avtalen om overvåkingsorganet ESA og domstolen i EØS. Og i 2016 da Norge knyttet seg til EUs finanstilsyn via myndighetsoverføring til ESA.

I de fleste sakene har regjering og storting i stedet holdt seg til den enklere prosedyren i § 26.2, også i saker som innebærer en tilsvarende myndighetsoverføring som den ESA og EFTA-domstolen fikk i 1992. Eksempler på saker der suverenitet er avgitt med vedtak etter § 26.2 er myndighetsoverføring til EUs flysikkerhetsbyrå EASA (2005), kjemikaliebyrået ECHA (2008) og ESA som formelt stempler ACERs vedtak for effektuering i Norge (Energipakke 3, 2018).

Det opplagte motivet for å bruke § 26.2 som hjemmel, er å unngå kravet om tre fjerdedels flertall i § 115. Anvendelse av § 115 medfører dessuten en offentlig erkjennelse av at det skjer en suverenitetsavståelse, som flertallet kan frykte vil utløse økt motstand mot forslaget. Ved myndighetsoverføring direkte til EU-organer, som i saken om EUs fjerde jernbanepakke der EUs jernbanebyrå kan treffe vedtak uten å sende dem via ESA, reiser det seg også en annen problemstilling: § 115 hjemler ikke suverenitetsavståelse til organisasjoner Norge ikke er tilsluttet. Norge har ikke stemmerett i EU-byråene, og dette kravet er ikke oppfylt. Det betyr at man da må gå veien om den mer tidkrevende prosedyren for grunnlovsendring i § 121 ved overføring av direkte myndighet til EU-byråer og EU-domstolen. Hvis man ikke i stedet bruker § 26.2.

Noe nytt i norsk rett

Stortingets bruk av § 26.2 i saker om myndighetsoverføring er møtt med kritikk fra det juridiske fagmiljøet. I debatten forut for Stortingets vedtak av Energipakke 3 i mars 2018, var det flere eksperter som mente at tilknytningen til ACER måtte behandles etter § 115. Det er EØS-tilsynet ESA som formelt gjør vedtak på vegne av ACER, men det er en uttrykt forutsetning at ESAs vedtak skal følge det utkastet til vedtak som ACER lager, altså et kopivedtak. ESAs vedtak retter seg til en Reguleringsmyndighet for energi i Norge (RME). RME er utskilt fra NVE og uavhengig av nasjonale myndigheter. RME skal følge vedtakene fra ESA. Dermed er det en ubrutt beslutningskjede fra ACER til berørte aktører i Norge.

Eirik Holmøyvik og Halvard Haukeland Fredriksen, begge jusprofessorer ved Universitetet i Bergen, kommenterer denne konstruksjonen slik:

«At vedtakene i realiteten skal treffes av Acer, reflekteres også i en rekke EØS-tilpasninger til saksbehandlingsreglene som i praksis reduserer Esa til en mellommann som formidler kontakt mellom norske reguleringsmyndigheter og Acer.»[1]

Holmøyvik og Haukeland Fredriksen påpeker at ESA overtar regjeringens kontroll av den delen av norsk energiforvaltning som tilfaller RME:

«Bindingsvirkningen av Esas vedtak vil dessuten fremgå av EØS-regelverk som vil bli gjort til en del av intern norsk rett. Norske politiske myndigheter vil ikke kunne gripe inn mot intern effektuering av et uønsket kopivedtak fra Esa uten å bryte norsk lov. Og om RME nøler, kan trolig private aktører fremtvinge effektueringen ved å anføre for norske domstoler at norsk lov pålegger RME å iverksette Esas vedtak.»[2]

Professorene beskriver opprettelsen av RME som «noe nytt i norsk rett»:

«Flere norske forvaltningsorgan er i dag unndratt politisk styring, men RME vil samtidig være bundet av vedtak fra et internasjonalt organ, i realiteten EU-organet Acer.»[3]

Direkte virkning i Norge

Eivind Smith, professor i rettsvitenskap ved Universitetet i Oslo, var også kritisk til å bruke 26.2 i vedtaket av Energipakke 3. I et intervju sier han det slik:

– Det er jo nettopp tale om vedtak som får direkte verknad i nasjonal rett i Noreg og som grip inn i den råderetten over forvaltningsapparatet som Grunnlova legg til den lovgjevande makta.[4]

Smith sier videre:

– Den nye Reguleringsstyresmakten for energi (RME) skal vere uavhengig av politisk styring på eit vis som ikkje gjeld for noko anna uavhengig organ i forvaltninga.[5]

Høsten etter ACER-vedtaket i 2018 skrev jusprofessor Hans Petter Graver ved Universitetet i Oslo betenkningen «Grunnlovens § 115 og (særlig) ACER-saken» på oppdrag fra Nei til EU. Graver påpeker her mangler ved den vurderingen som Justisdepartementets lovavdeling gjorde av saken før stortingsbehandlingen:

«Lovavdelingen la i sin vurdering til grunn at den myndigheten som ESA får bare er av folkerettslig karakter, siden ESA ikke kan treffe vedtak med direkte virkning for private. Lovavdelingen blander her sammen spørsmålet om hvem en forpliktelse er rettet til med spørsmålet om forpliktelsens rettslige karakter. Siden ESAs kompetanse skal gjennomføres i norsk rett vil ESAs vedtak ha et internrettslig grunnlag og de vil være bindende med forrang etter EØS-loven for den de er rettet til. Den nasjonale reguleringsmyndigheten vil være internrettslig forpliktet til å følge ESAs vedtak. Dette momentet skulle vært tatt i betraktning ved vurderingen av «lite inngripende» myndighet, og kunne ha ført til et annet resultat.»[6]

Hva med Energipakke 4?

Energipakke 4 innebærer en videre myndighetsoverføring. Det er ikke avtalt hvordan tilpasningene i EØS skal være, men det er naturlig å anta at det vil bli lagt opp til en tilsvarende ordning som med Energipakke 3, det vil si at ESA utøver EU-kommisjonens oppgaver og er mellomstasjon for ACERs vedtak.

Jusprofessor Henrik Bjørnebye ved Universitetet i Oslo drøfter forholdet til Grunnloven i betenkningen «Hva betyr EUs ren energi-pakke for Norge?», skrevet for Norsk klimastiftelse.[7] Han påpeker at ACER/ESAs vedtak vil ha mer preg av markedsregulering, og det vil være mindre rom for nasjonal lovregulering av kraftmarkedet. Bjørnebye konkluderer likevel «under tvil» med at innlemmelse av ACER/ESA-modellen for kraftmarkedet i Energipakke 4 kan skje ved alminnelig flertall etter § 26.2, men legger til at det er behov for grundigere vurderinger.

Bjørnebye presiserer at han har lagt til grunn den tolkningen Lovavdelingen gjorde av Grunnloven ved behandlingen av Energipakke 3.[8] Han skriver:

«Ettersom Lovavdelingen bygger på en formell forståelse av skillet mellom adgangen til å binde Norge folkerettslig og internrettslig etter Grl. § 115, får ACERs reelle makt nokså begrenset plass i vurderingen.»[9]

Elektrisitetsforordningen (2019/943) utvider EU-kommisjonens myndighet til å kreve informasjon fra land, nasjonale reguleringsmyndigheter og foretak, og kommisjonen kan gi bøter hvis informasjon ikke blir utlevert. Bjørnebye påpeker at informasjonsplikten har blitt gradvis utvidet siden de tidligere el-forordningene (1228/2003 og 714/2009), og skriver:

«Tatt i betraktning at Lovavdelingen uttrykte tvil om konklusjonen allerede i 2004, og at informasjonsplikten senere har blitt vesentlig utvidet, er det etter mitt syn ikke gitt at myndighetsoverføringen slik den er regulert i elforordning 2019/943 vil være å anse som «lite inngripende» etter Grl. § 26.»[10]

Samlet vurdering

Peter Ørebech, som er professor i rettsvitenskap ved Universitet i Tromsø, har på oppdrag fra Nei til EU skrevet en betenkning om den økte myndigheten som ACER får gjennom Energipakke 4.[11] Ørebech mener Stortinget ikke kan gjøre vedtak etter Grunnlovens § 26.2. Mens Bjørnebye vurderer kun de ytterligere elementene av myndighetsoverføring som følger av Energipakke 4, mener Ørebech at det må gjøres en samlet vurdering av den myndighetsoverføringen som både tidligere energipakker og Energipakke 4 innebærer:

«Hvordan skal en måle om overgang av beføyelser er «lite inngripende»? I dette grunnleggende spørsmål er jeg kommet til at gode rettspolitiske hensyn tilsier at det eneste mulige er en vurdering av akkumulert myndighetsovergang; selv om dette har skjedd etappevis, altså summen av alle beføyelser i energi saker inntil et visst tidspunkt. Dvs. det EU har oppnådd i kraft av Energipakke 2,3 og 4. Det er dette som må være skjønnstema–»[12]

Dette blir da en sammenligning av situasjonen på energiområdet ved EØS-avtalens inngåelse i 1992 og hvordan situasjonen ser ut nå i 2020. Ørebech fremhever at RME er underlagt ACER, men ikke kan instrueres fra nasjonalt hold, samtidig kan RME de kan treffe vedtak internt med virkning for private i Norge. Han skriver:

«Ved klassifiseringen er det avgjørende om RME er et organ for EU og ikke et organ for Norge. Norge har kun plikter i forhold til organet – vi må huse og finansiere det (også ACER) – men ingen rettigheter. Organet er fristilt fra norske offentlige og private interesser. Organet vil i sine vedtak som rammer private norske aktører, aldri komme til å gjøre noe annet enn det EU dikterer via ESA. Dvs. at Norge ved «den valgte konstruksjon» derved har gitt slipp på «kontrollmuligheten» og er således ikke lengre «herre» i eget hus.»[13]

Konstitusjonell sedvane?

Som Ørebech mener jeg det er gode grunner for at målestokken for hvor inngripende en beslutning er, bør være den samlede myndighetsoverføringen på saksfeltet. Konsekvensen av en praksis som kun vurderer den stegvise myndighetsoverføringen, er at et alminnelig stortingsflertall relativt enkelt kan omgå Grunnlovens mindretallsvern ved å dele opp og spre myndighetsoverføringen over tid. Dette problemet er forsterket av at det samme alminnelige flertall har fått definisjonsmakt for hva som er «lite inngripende» og ut fra de siste års praksis dermed unntatt fra kravet i § 115 om kvalifisert flertall (tre fjerdedeler). § 115 ble opprettholdt ved grunnlovsrevisjonen i 2014 (tidligere § 93), og det er lite holdbart at Stortinget deretter med alminnelig flertall skal kunne gjøre vedtak som nærmest gjør bestemmelsen til en nullitet.

Begrepet «lite inngripende», som er blitt målestokken for å anvende § 26.2, står verken i denne paragrafen eller i § 115. Praksisen er altså uten støtte i Grunnlovens egen ordlyd, og er preget av en stor grad av skjønn. Både Peter Ørebech og Eirik Holmøyvik har anført at dette ikke er noen konstitusjonell sedvane[14], selv om Lovavdelingen og stortingsflertall forholder seg som om det var det.

Mer enn lite inngripende

Hvis vi så likevel ser spesifikt på den videre myndighetsoverføringen som ligger i Energipakke 4, i forhold til det som per i dag er inntatt i EØS-avtalen, er min vurdering at også dette er mer enn «lite inngripende». Til grunn for denne vurderingen ligger en forståelse av at beslutningskjeden ACER-ESA-RME innebærer at det kan treffes vedtak med direkte virkning i Norge og at myndighetsoverføringen derfor ikke er rent folkerettslig.

Norge deltar uten stemmerett i ACER, og har dermed ikke likeverdig deltagelse med et EU-land. Alle direktiver og forordninger er utformet av EU, og ikke noe norsk organ får beslutningsmyndighet overfor EU. Det er altså ingen gjensidig myndighetsoverføring. Selve myndighetsoverføringen er avgrenset til energiområdet, men dette er et viktig samfunnsområde, med stor betydning både for næringsliv og innbyggere. Energiområdet er nært knyttet til samfunnssikkerhet og er politisk sensitivt. Vedtak angående for eksempel kapasitetsreserver i strømnettet og bruken av flaskehalsinntekter har ikke bare konsekvenser for de direkte involverte aktørene, men vil også påvirke strømprisen for industri og forbrukere over hele landet. 

Energipakke 4 er et meget omfattende regelverk som begrenser det nasjonale handlingsrommet, som det er redegjort for i flere tidligere kapitler i dette heftet. Det følger videre av EØS-loven § 2 at gjennomført EØS-regelverk har forrang foran andre lover og forskrifter. Innenfor denne rammen er det vanskelig å se at Norge har særlige muligheter til å avbøte uheldige virkninger som måtte oppstå på grunn av myndighetsoverføringen, uten å måtte gå i en forhandlingssituasjon med EU.

Betydelig bøteleggingsmyndighet

Den retten ESA i dag har til å kreve utlevering av informasjon og å ilegge bøter ved brudd på informasjonsplikten (el-forordning 714/2009, del av Energipakke 3) blir utvidet. I Energipakke 4 med el-forordning 743/2019 gjelder informasjonsplikten all informasjon som er nødvendig for å håndheve forordningen, mens det tidligere har vært avgrenset til håndheving av enkeltbestemmelser. ESA skal kunne kreve at norske myndigheter gir all nødvendig informasjon, og hvis ikke kan ESA kreve informasjonen direkte fra de involverte foretakene i Norge (artikkel 65). Hvis et foretak gir feil eller ufullstendig informasjon kan ESA gi bøter på opptil 1 prosent av årsomsetningen (artikkel 66(2)).

I tillegg gis også RME en bøteleggingsmyndighet i det reviderte elmarkedsdirektivet (2019/944, artikkel 59(3)). RME kan ilegge bøter til strømselskap i Norge som ikke følger direktivet, vedtak fra RME eller ACER. En bot kan være opptil 10 prosent av selskapets årlige omsetning. Bøteleggingsmyndigheten må sies å være både bred og kunne gjelde svært store beløp. I og med at RME er en forlengelse av EUs forvaltningsapparat på energiområdet, som skal effektuere ACERs vedtak og ikke kan instrueres av norske myndigheter, må også denne bøteleggingsmyndigheten anses som en myndighetsoverføring.

Energipakke 4 innebærer en overføring av bøteleggingsmyndighet, som potensielt kan være svært inngripende for norske foretak.

Artikkelen er hentet fra Nei til EUs skriftserie Vett nr. 3 2020 Skal EU styre strømmen?

Delta på webinar torsdag 7. januar kl 12:00 om Nei til EUs ACER-søksmål

Stort bilde i toppen: Det som i dag er § 115 ble tatt inn i Grunnloven i 1962 (§ 93), og gir hjemmel for at Norge kan avstå suverenitet på et begrenset område til en organisasjon Norge er medlem av. Flere ganger har det vært reist forslag på Stortinget om å redusere flertallskravet fra tre fjerdedeler til to tredjedeler. Endringsforslagene har ikke blitt vedtatt. (Foto: Stortinget.)