Høyesterett stiller seg bak en høyst usikker forståelse av EUs jernbanepakke

For første gang på 75 år ba Stortinget før jul Høyesterett om en vurdering av forholdet til Grunnloven, slik det kan etter Grl. § 83. Samferdselsminister Hareide og hans regjering gleder seg over at Høyesterett enstemmig kom til at Stortinget kan gi sitt samtykke til innlemmelse av fjerde jernbanepakke i EØS-avtalen med hjemmel i Grunnloven § 26 annet ledd. Det vil si med alminnelig flertall og uten at § 115 i det hele tatt kommer i betraktning.

Høyesterett overlater i realiteten til den sterkt politiserte Lovavdelingen i Justisdepartementet å definere om regjering og storting tråkker over Grunnlovens grenser.

Høyesterett skriver:

«Høyesterett har særlig lagt vekt på at Stortinget gjennom lang tid og oftest enstemmig har brukt § 26 annet ledd ved myndighetsoverføringer som har vært ansett som lite inngripende. Dette gjelder ikke bare ved myndighetsoverføring til organisasjoner som Norge er medlem av, men også, i noen tilfeller, ved overføring av myndighet til organisasjoner som Norge ikke er tilsluttet. Slik praksis veier rettslig sett tungt.»

Landets øverste domstol bøyer av for det som gjennom 25 år har blitt en etablert praksis og sedvane, selv om denne praksis er både politisk og juridisk omstridt og ikke i overenstemmelse med Grunnlovens intensjon slik dette framgår allerede av Grl. § 1.

Det er påfallende at Høyesterett vurderer § 26 annet ledd løsrevet fra første ledd, som egentlig er en «krigsparagraf» myntet på en akutt krisesituasjon, inngåelse av allianser og fredsslutninger m.m.: «Kongen har rett til å innkalle tropper, begynne krig til forsvar av landet og slutte fred, inngå og oppheve forbund, sende og motta sendemenn.»

Annet ledd, som retten mener gir Stortinget hjemmel for den etablerte sedvane for suverenitetsavståelse, lyder slik: «Traktater om saker som er av særlig stor viktighet, og i alle tilfeller traktater hvis iverksettelse etter Grunnloven nødvendiggjør en ny lov eller stortingsbeslutning, blir først bindende når Stortinget har gitt sitt samtykke dertil.» Annet ledd refererer åpenbart til bestemmelsen i første ledd.

Mange av sakene har vært omstridt

Høyesterett konstaterer at det fra og med vedtakelsen av EØS-avtalen i 1992 har utviklet seg «en relativt omfattende stortingspraksis» som går ut på at lite inngripende myndighetsoverføring kan skje ved bruk av Grunnloven § 26 annet ledd.

Grunnloven § 26 annet ledd har vært brukt 19 ganger til å samtykke i lite inngripende myndighetsoverføringer etter vedtakelsen av EØS-avtalen. I syv av sakene har et mindretall stemt mot. I ytterligere én sak, om tilslutning til EUs ordning for finansmarkedstilsyn, ble Grunnloven § 115 brukt. EØS-avtalen selv ble også vedtatt etter § 115 (den gangen § 93).

Den omfattende bruken av § 26 annet ledd blir selve begrunnelsen for at den er forsvarlig. Et hypotetisk, men interessant, spørsmål er hva Høyesterett ville ha ment om samme forhold dersom Stortinget hadde bedt om en tilsvarende betenkning i, la oss si 1996?

«Det har nok skjedd en utvikling i synet på hvor omfattende myndighetsoverføringen kan være før den ikke lenger er lite inngripende», medgir Høyesterett, «sammenlignet med de nokså vage tankene man gjorde seg om bruken av § 26 annet ledd før vedtakelsen av daværende § 93 i 1962. Vedtakene har imidlertid vært basert på tilrådinger fra regjeringer med ulik partisammensetning, og de fleste sakene har vært vedtatt enstemmig og uten debatt om dette spørsmålet i Stortinget.»

Her overlater Høyesterett til ulike regjeringer og embetsverket å tilpasse «lite inngripende» – et begrep som for øvrig ikke forekommer i Grunnloven – til sin egen fortolkning. Retten gir ikke et fyldestgjørende svar på det grunnlovsmessig spørsmålet Stortinget stiller, når den i bunn og grunn lar det være  opp til regjeringer og varierende flertall i Stortinget å etablere hva som er en korrekt forståelse av Grunnloven.

«Så langt er det Høyesteretts syn at motargumentene ikke kan slå igjennom overfor den langvarige stortingspraksis som foreligger, med den øvrige rettskildemessige støtte som denne praksis har.»

Overfører myndighet direkte til EU

Overføring av myndighet direkte til jernbanebyrået ERA og Kommisjonen, uten å gå via EFTA-organene i EØS, umuliggjør bruk av § 115 som krever ¾ flertall. Denne omgåelsen av intensjonen med topilarsystemet i EØS-avtalen, vokter HR seg for å gå inn på og holder seg i stedet strengt til spørsmålet om Grl. § 26.2 og «lite inngripende» myndighetsoverføring.

«Et argument for at bestemmelsen er utilstrekkelig, er at en slik overføring kan utgjøre en omgåelse av vilkåret i § 115 om at Norge må være tilsluttet den organisasjonen som det blir overført myndighet til. Gitt at § 26 annet ledd nettopp gjelder de lite inngripende myndighetsoverføringene, er det imidlertid ikke samme behov for å stille vilkår om at Norge må være tilsluttet organisasjonen som det blir overført myndighet til, som når myndighetsoverføringen er mer omfattende.»

Bare ett sted er topilarsystemet nevnt i betenkningen, og da med henvisning til at en stortingskomité har pekt på at EU-byråene «stiller EØS-samarbeidet overfor noen prinsipielle utfordringer». For øvrig unngår Høyesterett helt poenget i at lov- og samtykkeproposisjonen som omhandler EUs fjerde jernbanepakke både utfordrer intensjonen og suverenitetsvernet i EØS-avtalen ved at proposisjonen i utgangspunktet utelukker stortingsbehandling etter Grl. § 115.

Seinere bemerkes det at:

«Høyesteretts konklusjon er etter dette at det ikke i seg selv kan anses å være i strid med Grunnloven å vedta myndighetsoverføringer til EU-organer med hjemmel i Grunnloven §26 annet ledd. At myndighetsoverføringen skjer til en organisasjon som Norge ikke er medlem av, er imidlertid et moment som i en konkret vurdering kan tale mot at overføringen kan sies å være lite inngripende.»

EØS-avtalens innbakte forutsetning om at myndighetsoverføring ikke skal skje til EU-organer blir heller ikke her problematisert.

«Den reelle samfunnsmessige betydningen av den konkrete myndighetsoverføringen må tillegges stor vekt, også ved myndighetsoverføring til EU-organer.»

Høyesterett medgir at muligheten for at Kommisjonens lovgivningsmyndighet kan bli gjort gjeldende i Norge gjennom ERAs vedtak også før regelverket er blitt del av EØS-avtalen, «taler i utgangspunktet mot å anse myndighetsoverføringen for lite inngripende». Men ikke en gang dette veier tungt nok.

Det samme gjelder med hensyn til gjensidig og likeverdig deltakelse når at myndighetsoverføringen skjer til et EU-organ, med domstolkontroll av et annet EU-organ, og ikke til et organ i en organisasjon som Norge er tilsluttet. Også dette «taler mot», mens Høyesterett likevel til slutt konkluderer motsatt.

Svært inngripende for den lovgivende myndighet

Ettersom spørsmålet HR fikk seg forelagt utelukkende handler om direkte myndighetsoverføring, berøres ikke det faktum at EUs fjerde jernbanepakke på en svært inngripende måte låser Stortinget til en bestemt jernbanepolitikk uavhengig av hva nye politiske flertallskonstellasjoner måtte ønske å vedta. For de folkevalgte i seinere Storting vil det være meningsløst å argumentere mot fortsatt konkurranseutsetting av jernbanen, ettersom dette gjøres til en obligatorisk lovbestemmelse som ikke kan omstøtes uten å avvike fra EØS-avtalen.

Høyesterett «antar», «forstår» og «formoder» en rekke steder, altså en underliggende innrømmelse av at retten mangler inngående kunnskap om de spesifikke virkningene fjerde jernbanepakke vil få for Norge og i Norge på kortere eller lengre sikt. Vurderinga er basert på hvordan saken «samlet fremstår» for Høyesterett.

Det er liten tvil om at Høyesterett har lagt størst vekt på fortolkningene som er servert av Samferdselsdepartementet, Lovavdelinga samt Regjeringsadvokaten, og det synes som retten har vært redd for anklager om at dommerne blander seg i politikkens styre og stell.

Man kan spørre seg om Høyesterett ikke her har gjort seg selv en bjørnetjeneste, fordi betenkningen framstår i stor grad som et politisk bestillingsverk. I denne og lignende saker har statsmaktene felles interesse av å unngå at det juridiske korthuset blåser overende. En betenkning med et annet utfall kunne utløse et skred av politiske spørsmål som trekker Stortingets tvilsomme grunnlovspraksis over tid i tvil.

Mindretallsvernet i Grunnloven er med dette kraftig svekket. Land vi ikke nødvendigvis liker å sammenlikne oss med, bør ikke få tilgang til slutningene fra Norges øverste domstol, mener jusprofessorene Eirik Holmøyvik og Christoffer Conrad Eriksen. «Dømet frå Noreg på at ein grunnlovbestemt mindretalsrett kan setjast ut av drift gjennom tolking på grunnlag av praksis, bør difor helst bli verande ein godt skjult norsk løyndom», skriver de i sin kommentar til betenkningen.

En anbefaling til Stortinget om at proposisjonen må omarbeides slik at overføring av en mer eller mindre inngripende myndighet i det minste skjer til EFTA-organene, ikke til EU, kunne ha gitt betenkningen større troverdighet. Det kunne også ha styrket legitimiteten til EØS-avtalen.

Nå kan nasjonal styring av jernbanen trolig bare reddes gjennom et folkelig protest mot EØS-avtalen, og mot et stortingsflertall og et rettsvesen som ser bort fra selvstendighetskravet i Grunnlovens § 1.

Dersom regjeringa presser fram stortingsbehandling av jernbanepakka før sommeren, vil det være forakt for velgerne. Det er ingenting som tilsier slikt hastverk etter mange utsettelser. Nei til EU til oppfordrer den parlamentariske opposisjonen til å kreve at EØS-komiteen avstår fra all videre behandling av rettsaktene i EUs fjerde jernbanepakke inntil videre. I denne skjebnetimen for norsk jernbane er hastebehandling fra et storting som sitter på oppsigelse, det siste vi trenger.

Stort bilde i toppen: Jernbaneplanovergang. (CC0)