ACER-saken dag 4 og 5

ACER-saken reiser flere stridsspørsmål hvorav tre vil bli vurdert her:

1) Prinsippet om «lite inngripende» suverenitetsavgivelse.

2) «Omgåelsesnormen» og prinsippet om «gjennomskjæring» (Magnus Aarbakke, Omgåelse av skatteregler som rettsanvendelsesproblem, LoR 1970 s. 1-24).

3) To-pilar-systemet; å «være herre over» – dvs. å ha det siste og avgjørende ord i lovgivningsprosessen.

Utfallet av bl.a. disse drøftelser vil avgjøre om norsk tilslutning til energibyrået ACER er grunnlovsstridig eller ei.

Det er mer enn kun sprik i virkelighetsoppfatningen som skaper grobunn for partenes forskjellige syn på retten. Den ene prosessfullmektig for den ankende part, Nei til EU, Kjell Brygfjeld, tok utgangspunkt i «overføring av myndighet» fra Norge og til EUs energibyrå, ACER, og satte fingeren på hva staten ved regjeringsadvokat Fredrik Sejersted betegnet som konstitusjonell sedvane – regelen om «ubetydelig innskrenkning» av suvereniteten – dvs. «lite inngripende myndighetsovergang». Dette kan ifølge staten, skje uten at Stortinget benytter grl. § 115 (som krever kvalifisert flertall – ¾). Prinsippet er sterkt skjønnspreget. Sejersted mener at Justisdepartementets lovavdelings brev om prinsippet, av 25. august 2020 (fjerde jernbanepakke) bringer klarhet i prinsippets materielle innhold:

«Etter praksis er relevante momenter bl.a. den nærmere arten av myndigheten som overføres, omfanget av myndighetsoverføringen og i den forbindelse om overføringen gjelder et bestemt og avgrenset saksområde. Det har videre betydning om overføringen er basert på gjensidighet og likeverdig deltakelse. I praksis er det også lagt vekt på i hvilken grad norske myndigheter har mulighet til å avbøte uheldige virkninger av myndighetsoverføringen. Det må også legges vekt på arten av de samfunnsmessige og politiske interessene som berøres gjennom myndighetsoverføringen. I grensetilfeller kan Stortingets standpunkt i det enkelte tilfellet bli avgjørende for spørsmålet om Grunnloven § 26 kan brukes» (uth.her).

Dette løser imidlertid ikke alle problemer: For det første, den «gjensidighet og likeverdig[e] deltakelse» finnes ikke. Det er en utopi. Mens EU «pøser på» med forordninger og direktiver som Norge, like det eller ikke, må inkorporere i norsk rett (pr. i dag ca. 13 tusen regelverk), er «strømmen» av norsk rett til EU lik null. EU har til nå ikke transformulert en eneste bestemmelse. De «likestilte stater i felles interesse» (Johs. Andenæs, Statsforfatningen i Norge, Tano 1997, s. 265) og de kontraherende parter som sammen må etablere et felles internasjonalt organ i full gjensidighet, finnes ikke.

For det annet, Nei til EU viser til kumulasjonsproblemet: oppstykking av regelverk for å innføre en lang rekke EU-pakker, vil – slik regjeringsadvokat Sejersted ser det – ikke overskride «lite inngripende» suverenitetsavståelse. Nei til EU avviser denne rettsforståelsen, og får støtte for sitt syn i Høyesteretts (enstemmige) betenkning til Stortinget i medhold av grl. § 83 avgitt 26. mars 2021:

«Gjennom stadige myndighetsoverføringer som hver for seg anses som «lite inngripende», kan man til slutt stå overfor en myndighetsoverføring som, om den var blitt presentert under ett, ville ha krevd kvalifisert flertall» (s.20).

Det er der vi har kommet nå, energipakkene må ses i sammenheng. Som Nei til EUs andre prosessfullmektige Bent Endresen sa det; «suverenitetstapet lå klart i løypa» da Stortinget vedtok pakke 3. EUs mål er full harmonisering av energiregelverket i EU, det vil si at energi blir en av fellespolitikkene til EU, altså et felt med EU enekompetanse. Medlemstatene har kun kompetanse der EU-retten delegerer dette til dem. Energipakke 4 viser at EU har kommet langt i retning av å etablere egen eksklusiv lovgivningskompetanse innen energiretten. Derfor, pakke 3 kan ikke vurderes isolert. Pakke 4 var forbi forberedelsesfasen og var på vei til vedtak i EU, da pakke 3 ble behandlet i Stortinget.

Denne uenighet må ikke tilsløre at partene er enige om en rekke rettsforhold. Det er enighet om at domstolene må være varsomme med å overprøve Stortingets vurdering av grunnlovsmessigheten av sine vedtak. Dette gjelder i alle fall der Stortinget har tatt stilling til grunnlovsmessigheten, og har kommet til at vedtaket er innen lovlighetens ramme.

Videre; dersom internasjonale vedtak kun har folkerettslig virkning, er det ikke tale om suverenitetsavståelse. Dvs. når de internasjonale vedtak kun retter seg til staten – slik det f.eks. gjelder for EU-direktiver jf. EØS artikkel 7 b. EU-forordninger derimot retter seg direkte imot EU/EØS-borgere, og skal rettsriktig inkorporeres i norsk rett, ord for ord. Dette er utgangspunkt og hovedregel.

Spørsmålet så er om det spiller noen rolle her hvor EU overlater kompetanse til et uavhengig byrå – ACER – om Norge og EFTA-statene ikke inkorporerer EU-forordninger – f.eks. kommisjonsforordninger som adresserer alle aktørene i det «indre marked? Fra denne side hevdes det at 1-pilartenkinga står i motstrid til EØS-avtalens premiss og intensjon, om at EFTA-statene ikke har overført lovgivningskompetanse til EØS-organer:

«The EEA EFTA States have not transferred any legislative competences to the joint EEA bodies and they are also unable, constitutionally, to accept decisions made by the EU institutions directly. » (Se pkt. 6.)

Hvordan står da konsensusvedtak i EØS-komiteen seg når vedtaket i realiteten overdrar myndighet til EU-organer, enten direkte eller via ESA? Mener staten at rettsplikter for norske borgere oppstår fra «den løse luft». Hvorfra kommer regler for det indre energimarked? Spørsmålet er betimelig fordi staten jo ikke benekter at Norge på energisektoren er underlagt et eller annet regelverk. Dette er ikke EUs – for i så fall må staten erkjenne at vi er havnet i det statsrettslig forbudte 1-pilar-system, som om den skal innføres, krever grunnlovsendring. Heller ikke kan det bety at EØS-komiteen får kompetansen fra ESA-sporet, fordi det i så fall er en erkjennelse av at Staten bryter med avtalens grunnpremiss 6.

EUs innføring av en rekke uavhengige byråer – herunder ACER – betyr at norske rettssubjekter – etter hvert som Stortinget abdiserer – bli direkte underlagt EU-rettens mange byråer, herunder ACER. Norge har forlatt det folkerettslige sporet, og vi er underlagt overnasjonaliteten.  Brudd på 2-pilar-system resulterer i at EU-retten blir direkte gjeldende for norske borgere. Dvs at en her har innført 1-pilar-systemet. Med dette har Norge ikke kun oppgitt å skulle ha det siste avgjørende ord, men at vi har gitt opp å kunne lovregulere overhodet – dvs at Norge da har renonsert på å være «herre over» norsk lov og rett, jf. Lovavdelingens notat av 26. mars 2021:

«at det er en avgjørende forskjell på å være herre over det siste, avgjørende skritt som er nødvendig for å skape nye forpliktelser for landets borgere, og å gi slipp på denne «kontrollmuligheten».»

Her må det anføres at dette i så fall er brudd på grl. § 1, 49, 88 m.fl. bestemmelser. Spørsmålet er så hva som evt. kan bøte på dette, og – så å si – reversere overgangen fra 2 til 1 pilar. Svaret er ifølge norske myndigheter; å etablere en parallell-verden, der ESA-vedtak avspeiler EU-vedtak – til punkt og prikke. Kan en slik formalisme berge forestillingen om at Norge-EU-avtalen er av folkerettslig art, og da slik også være det tiltak som redder 2-pilar-konstruksjonen? Med solid støtte i juridisk teori er det grunnlovsstridig myndighetsoverføring «selv om den formelle suverenitet var respektert» (Johs. Andenæs, Statsforfatningen i Norge, Tano 1997, s. 265).

Noe mer usikker grunn støter vi på der Norge følger vanlig prosedyre, fra EU- til EFTA-stater via EØS-komiteen, som regulerer EØS-relevans og nasjonal transformering. Denne formalistiske tilnærming ignorerer imidlertid at domstolene skal ta stilling til materielle forhold, jf. prinsippet om «gjennomskjæring» i norsk rett der domstolen finner brudd på «omgåelsesnormen» (Magnus Aarbakke, Omgåelse av skatteregler som rettsanvendelsesproblem, LoR 1970 s. 1-24). ESA-sporet er et påfunn som tilsikter kun dette ene; å unngå at grl. §§ 1, 49, 88, 115 og 121 må endres. Dette betyr i realiteten at Stortinget legger opp til at grunnlovsendring ikke lengre er nødvendig mht. beslutninger som har EU-relevans og tilpasning.

Til grunn for Nei til EUs påstand ligger det at domstolene ikke forpliktes til å dømme etter regelverk hvis formål er å skape skinn av en selvstendig konstruksjon, men som etter sitt formål kun viser seg å være tomme kulisser.

Det kan synes slik at det eneste formål med parallell-verdenen er å dra «omgåelseskortet», noe som i så fall utløser domstolens rett til «gjennomskjæring».  ESA-sporet blir det påfunn som skal gi skinn av at forholdet EU-Norge er et system med «gjensidighet og likeverdighet» (se Justisdepartementet, lovavdelingen av 25. august 2020 (fjerde jernbanepakke)).

Men dette er ikke alt. Under forutsetninger av at EU avslår å innta de vanlige tilpasninger oppstår andre komplikasjoner, når saken behandles i EØS-komiteen. I så fall vil EU-reglene i ACER gjelde direkte i Norge, tolket på samme måte som hos EU-domstolen. Dette følger av EØS-avtalen artikkel 3 jf.7.  

«Avtalepartene skal treffe alle generelle eller særlige tiltak som er egnet til å oppfylle de forpliktelser som følger av denne avtale.
De skal avholde seg fra alle tiltak som kan sette virkeliggjøringen av denne avtales mål i fare.
De skal videre lette samarbeidet innen rammen av denne avtale.»

Jf. EØS-avtalen artikkel 7:  

«Rettsakter som er omhandlet i eller inntatt i vedlegg til denne avtale eller i EØS-komiteens vedtak, skal være bindende for avtalepartene og skal være eller gjøres til del av deres interne rettsorden som følger:

1. en rettsakt som tilsvarer en EØF-forordning skal som sådan gjøres til del av avtalepartenes interne rettsorden».

2. en rettsakt som tilsvarer et EØF-direktiv skal overlate til avtalepartenes myndigheter å bestemme formen og midlene for gjennomføringen» (Uth.her).

Disse lovmessige forpliktelser er ved EØS-loven transformert til norsk intern rett, se EØS-loven § 2:

«Bestemmelser i lov som tjener til å oppfylle Norges forpliktelser etter avtalen, skal i tilfelle konflikt gå foran andre bestemmelser som regulerer samme forhold. Tilsvarende gjelder dersom en forskrift som tjener til å oppfylle Norges forpliktelser etter avtalen, er i konflikt med en annen forskrift, eller kommer i konflikt med en senere lov».

Domstolene i Norge skal (selvsagt) dømme etter norsk rett, herunder EØS-loven § 2. EØS-avtalen med vedlegg er ved EØS-loven blitt transformert til norsk internrett. Dette gjelder selv om EØS-komiteen unnlater å treffe et tilpasningsvedtak – der EU-kommisjonen og ACER erstattes med EFTA-statenes overvåkningsorgan ESA og RME. Som vist i fortsettelsen er et manglende tilpasningsvedtak ikke avgjørende, ei heller om slikt vedtak er truffet. Ved medlemskap i ACER har ESA og RME blitt et organ for EU og ikke for Norge, som gjennom sin praksis følger en 1-pilar-løsning i strid med Grl. § 1. Regjeringen har således satt Norge i en situasjon der vi har forpliktet oss til raskt og uten slingringsmonn å kopiere og gjennomføre nye EU-forordninger og direktiver, dvs. ført Norge inn i et lydrikeforhold (Johs. Andenæs, Statsforfatningen i Norge, Tano 1997, s. 266).

Dette har Professor Hans Petter Graver sammenfattet slik:

«Slik energidirektivene skal gjennomføres vil en slik inkorporasjon ikke være nødvendig siden hjemmelen til å gi beslutninger er inkorporert med direktivet. Selv om beslutningen bare binder myndighetene er det således likevel bindende etter intern rett, og ikke bare som en folkerettslig forpliktelse. Det betyr blant annet at en privat part som er skadelidende ved at den nasjonale reguleringsmyndigheten ikke følger en instruksjon fra EFTAs overvåkningsorgan vil kunne reise sak for norske domstoler. Domstolene vil måtte legge instruksen fra EFTAs overvåkningsorgan til grunn, også der hvor den strider mot andre norske regler, i medhold av EØS-lovens § 2.» (Grunnlovens § 115 og (særlig) ACER-saken – Betenkning avgitt til Nei til EU, september 2018, side 41.)

Norge kan på tross av regjeringsadvokatens påstand om det motsatte, f.eks. ikke gjøre noe med om EU-kommisjonens forlengede arm ACER, krever at representanten for EU i Norge (RME) avgjør med bindende virkning at f.eks. minimum 70 % av kapasiteten i eksportkabler skal være åpen for det frie marked. Som vi har sett i den seneste tid – men som regjeringsadvokaten avviser at har sin parallellitet i norsk eksport – så har Sveriges ønske om å redusere eksporten av kraft til Danmark og Finland, blitt avslått av ACER.

Vi ser altså at det som i historisk tid har vært eksklusiv kompetanse for Sverige til å styre produksjonen av kraft, er nå endt opp i EU/ACER/svensk RMEs enekompetanse i de tilfeller der partene ikke kommer til enighet om grenseoverskridende tiltak eller installasjoner. Skal noe tilsvarende gjøres i Norge holder det etter mitt syn ikke med en behandling etter grl. § 115, her må det grunnlovsendringer til.

Stort bilde i toppen: Nei til EUs demonstrerte mot ACER og EUs energipakke utenfor Borgarting lagmannsrett i november 2022. (Foto: Eivind Formoe)