En flau og farlig dom for Norge og norsk arbeidsliv

Dommen har farlige implikasjoner. Ikke minst dersom den skaper en presedens som innsnevrer retten til bruk av boikott som faglig kampmiddel. I neste omgang kan dette hemme muligheten for allmenngjøring av tariffavtaler.

I den omstendelige rettsprosessen rundt Holship-saken har ILO-konvensjonene 87, 98 (om organisasjonsretten og kollektive forhandlinger) og 137 (havnearbeideres fortrinnsrett til laste- og losseoppdrag) hele veien stått sentralt.

Rettens tilsidesetting av ILO-konvensjonen skulle man tro var ekstra pinlig all den tid Norge for tiden har styreplass i Den internasjonale arbeidsorganisasjonen (ILO). Bedre blir det ikke av at ESA truer med å vingeklippe allmenngjøring som vern mot sosial dumping.

Norge og ILO

Norge har ratifisert de nevnte konvensjonene, og har i inneværende periode også styreplass i ILO. «Norge skal gjennom arbeidet i styret … bidra til at ILO når sine strategiske mål for anstendig arbeidsliv verden over», skrev forhenværende arbeidsminister Robert Eriksson og utenriksminister Børge Brende da de la fra dokumentet «Norsk ILO-strategi for styreperioden 2014–2017».  

Som styremedlem i ILO er det rimelig å formode at den norske regjering mener at ILO-konvensjoner ratifisert av Norge er ledd i målet om et anstendig arbeidsliv verden over.

Fortrinnsbestemmelsen i tariffavtalen til Norsk Transportarbeiderforbund (Rammeavtalen) har vært ansett som ledd i oppfyllelsen av Norges forpliktelser eller ILO-konvensjon nr. 137.

Et flertall blant høyesterettsdommerne hevder at «(d)isse hensynene [ordnede lønns- og arbeidsforhold] kan ivaretas på annen måte enn ved en fortrinnsrett til losse- og lastearbeid for en gruppe arbeidstakere». Og videre:

«Uansett hvordan ILO-konvensjon nr. 137 artikkel 3 skal forstås, må den etter EØS-loven § 2 stå tilbake for etableringsretten etter EØS-avtalen artikkel 31. På denne bakgrunn finner jeg ikke grunn til å ta bestemt stilling til hva som er korrekt folkerettslig forståelse av fortrinnsrettsbestemmelsen i ILO-konvensjon nr. 137.»

Høyesterett har i realiteten annullert Norges ratifikasjon av ILO-konvensjon 137 på dette området. Hva mener ILOs norske styrerepresentant om dét?

Tariffunntaket i EØS-avtalen blir parkert med at «kravet om tariffavtale med bestemmelse om fortrinnsrett til losse- og lastearbeid for ansatte ved Administrasjonskontoret, ikke omfattes av det unntak fra disse bestemmelsene som etter EU- og EFTA-domstolens praksis gjelder for tariffavtaler».

«Siden jeg [førstvoterende dommer Skoghøy] har konkludert med at boikotten har et rettsstridig formål fordi den er i strid med etableringsretten etter EØS-avtalen artikkel 31, er det ikke nødvendig for meg å gå inn på omfanget av tariffunntaket.» (Samtlige sitater er fra høyesterettsdommen når ikke annet er angitt.) 

Boikott og blokade

Boikottloven får med dette utvidet politisk rekkevidde ved at det eneste mulige kampmiddelet for å framtvinge en tariffavtale når en fagforening ikke har medlemmer i bedriften, blir forbudt overfor arbeidsgivere fra bestemte land. Det er fare for at dommen skaper presedens for en generelt innskjerpet tolkning av boikottloven i faglig sammenheng. Boikott eller blokade er spesielt aktuelt i forhold til å hindre sosial dumping, noe jeg kommer tilbake til.

Det kan kanskje være grunn til å minne om hva som ble sagt om boikottloven for 80 år siden:

«Det er neppe nogen lovbestemmelse som har lagt så store hindringer i veien for fagorganisasjonens arbeide som boikottloven. Den gir alle vrangvillige arbeidsgivere en vidtgående beskyttelse og den hindrer i mange tilfelle fagorganisasjonen å få oprettet tariffavtaler med arbeidsgivere som beskjeftiger et fåtall arbeidere.»

Protokoll over representantskapets forhandlinger 6.-7. september 1937, Arbeidernes faglige landsorganisasjon.

Riktignok ble boikottloven modifisert i 1947 og boikottforbudet tatt ut av Arbeidstvistloven, men de grunnleggende bestemmelsene består.

Boikott – eller blokade – har gjennom norsk historie vært tatt i bruk en rekke ganger, blant annet som ledd i å hindre streikebryteri. Det er gjerne transportarbeiderne som har hatt evne og mulighet til å gjennomføre slike blokader. 

Har LO råd til å være ubekymret?

Man skulle tro at amputeringen av dette kampmidlet og tilsidesettelsen av ILO 137 vakte stor bekymring i LOs sentrale ledelse. Likevel hevder LOs nestleder Tor-Arne Solbakken at dommen i Høyesterett har «ingen innvirkning på gjeldende tariffavtaler». Arbeiderpartiets leder Jonas Gahr Støre har sagt det samme.

LOs juridiske kontor er litt mindre bastante. «Det er ut fra dette lite som tilsier at dommen får betydning for øvrige eksisterende tariffavtaler», skriver de i sin oppsummering av konsekvensene for fagbevegelsen.

Ovennevnte slutninger omgår problemets kjerne all den tid kampen a) har dreid seg om å opprette nye tariffavtaler og b) det er hevet over tvil at NHO og andre arbeidsgiverorganisasjoner har fått ny ammunisjon til ikke å respektere allerede inngåtte tariffavtaler, mens arbeiderne er fratatt et lovlig kampmiddel.

I mai 2016 insisterte LOs internasjonale avdeling på at:

«EU og EØS er to helt forskjellige systemer. Hvis det for Norges del oppstår en konflikt mellom EØS og EMK,[1] så er det alminnelig antatt at EØS-avtalen må vike, med andre ord kan EØS-avtalen etter norsk rett ikke gis forrang for EMK, og dette er et spørsmål som er helt opp til nasjonale domstoler, i siste omgang Høyesterett, å ta stilling til (EFTA domstolen blir ikke engang rådspurt om hvordan en slik traktatkonflikt skal løses).»

Høyesterett formulerer seg med omhu når det gjelder forholdet mellom EMK og EØS og vokter seg for å gi noen av dem direkte forrang i denne konkrete saken, men retten sier samtidig:

«Mens rettigheter etter EØS-avtalen kan rettferdiggjøre inngrep i grunnlovfestede eller konvensjonsbaserte menneskerettigheter, kan grunnlovfestede eller konvensjonsbaserte menneskerettigheter rettferdiggjøre inngrep i rettigheter etter EØS-avtalen.»

«Høyesterett åpner for at EØS-avtalen kan trumfe andre rettigheter, også om de er grunnlovsfestet.»

Her åpner Høyesterett for at EØS-avtalen kan komme til å trumfe andre rettigheter, også om de er grunnlovsfestet. I den konkrete Holship-saken omgår retten det delikate problemet ved å si at det «ikke er nødvendig å ta stilling til hvorvidt rett til boikott overhodet er vernet av EMK artikkel 11» eller andre konvensjoner.  Dette fordi man har konkludert med at fortrinnsretten ikke er godt nok begrunnet til at den «tilfredsstiller (ikke) kravet til rimelig balanse mellom etableringsretten og en eventuell grunnleggende rett til boikott». (Min uth. – J.St.)

Det burde dessuten bekymre LO at retten til bruk av faglige kampmidler og den fulle gyldigheten av en tariffavtale nå er helt avhengig av arbeidsgiverens opprinnelsesland. Mens Transportarbeiderforbundet har fått erklært sin boikott av danske Holship i Drammen ulovlig, så er det fremdeles ingenting i veien for at forbundet iverksetter sin boikott mot tyrkiske Yilport i Oslo Havn. Tyrkia er som kjent ikke del av EØS-området.

Det er bemerkelsesverdig at LO ikke trekker de logiske slutningene av en slik absurditet: Dersom Norge ikke var del av EØS, ville både tariffavtaler og tilhørende kampmidler fremdeles ha ubeskåret og allmenn gyldighet.

– EUs regelverk framskynder sosial dumping

I Norge har LO-ledelsen og Arbeiderpartiet bedyret at eventuelle problemer som følge av EU-regler og EØS-avtalen i forhold til sosial dumping enkelt kan løses på nasjonalt plan, og at det bare dreier seg om politisk vilje og handlekraft. 

Det er ikke Sveriges sosialdemokratiske statsminister og partileder Stefan Löfven enig i.

– Den frie bevegelsen av arbeidskraft har framskyndet lønnspress nedover og sosial dumping, sier han til ABC Nyheter i forbindelse med møtet i Samarbeidskomiteen for nordiske sosialdemokrater og landsorganisasjoner i Oslo, januar 2017. «Det må være et riktig EU-regelverk i bunn. De svenske partene må få rett og mulighet til å forsvare sine avtaler. Og det tillater ikke EU-regelverket nå», slår den svenske statsministeren fast. (Min uth. – J.St.)

«Dommen har har svekket troverdigheten til forsikringene fra LO om at EØS-avtalen ikke truer det norske avtalesystemet.»

LO-kongressen i 2013 vedtok enstemmig at ILO-konvensjoner, norske tariffavtaler og norsk arbeidslivslovgivning må ha forrang foran EU-regler, og at en slik forrang må avklares mellom avtalens parter. Det har lenge vært opplagt at dette ikke skjer. Høyesterettsdommen feier det som måtte finnes av resterende tvil, til side.

Konklusjonen må bli at dommen ytterligere har svekket troverdigheten til forsikringene fra LOs ledelse og jurister om at EØS-avtalen ikke truer det norske avtalesystemet.

Motparten NHO legger på sin side ikke skjul på sin begeistring:

– Vi er glade for denne dommen. Den legger til rette for at det kan bli faste ansettelser i norske havner. Vi kan nå legge bak oss gamle ordninger fra 70-tallet med løsarbeid i havnene.

Ordene tilhører Nina Melsom, direktør for tariff og medlemstjenester i NHO. Det er ikke vanskelig å lese mellom linjene hva NHO egentlig tenker om tariffavtalene som de så seint som i oktober 2016 inngikk med havnearbeiderne og Norsk Transportarbeiderforbund. 

Vi skal her ikke dvele ved at ordningen med laste- og lossekontorer i sin tid ble innført og sikret gjennom overenskomstene nettopp for å få slutt på løsarbeidet i havnene. 

EØS-avtalen går foran

Norges forpliktelser etter EØS-avtalen «skal i tilfelle konflikt gå foran andre bestemmelser som regulerer samme forhold» (EØS-loven § 2 ). Høyesterett har fjernet enhver mulig tvil om EØS-avtalens forrang.

EØS-lovens § 112 gir anledning til spesielle ensidige beskyttelsestiltak «(d)ersom alvorlige økonomiske, samfunnsmessige eller miljømessige vanskeligheter som kan vedvare, er i ferd med å oppstå i en sektor eller innen et distrikt …»

Men slike beskyttelsestiltak skal med hensyn til omfang og varighet «begrenses til det som er strengt nødvendig». De neste paragrafene gir avtalepartnerne rett til å ty til mottiltak dersom de mener tiltakene «fører til manglende likevekt mellom rettigheter og forpliktelser» etter EØS-avtalen. 

I prinsippet anerkjenner EU retten til å forhandle kollektivt og treffe kollektive tiltak som en grunnrettighet, altså overordnet konkurransereglene. Og også rett til beskyttelsestiltak på visse vilkår, som vi har sett. Men også denne retten er vingeklippet fra start. EU-traktaten og dens ekko i form av EØS-avtalen fordrer samtidig såkalt «proporsjonalitet» (forholdsmessighet) når det gjelder virkemidler, et forhold som det er opp til EU-domstolen og dens ekkokammer EFTA-domstolen å fastsette etter skjønn. 

Hva nå med allmenngjøring?

Lov om allmenngjøring av tariffavtaler m.v. (allmenngjøringsloven) skal «sikre utenlandske arbeidstakere lønns- og arbeidsvilkår som er likeverdige med de vilkår norske arbeidstakere har, og å hindre konkurransevridning til ulempe for det norske arbeidsmarkedet.»

Tariffnemnda kan med støtte i Allmenngjøringsloven treffe vedtak om at en landsomfattende tariffavtale helt eller delvis skal gjelde for alle arbeidstakere som utfører arbeid av den art avtalen omfatter. 

Loven har vært viktig for å avverge de verste utslagene av sosial dumping blant utstasjonerte arbeidere og innleie gjennom bemanningsbyråer, et fenomen som har eskalert i kjølvannet av østutvidelsen av EU i 2004. Retten til bruk av boikott for å tvinge arbeidsgiver til å etterleve sine forpliktelser blir her slått fast (§ 14), også når «det ikke er noe rimelig forhold mellom den interesse som skal fremmes ved boikotten og den skade som den vil føre med seg».

Denne særlige bestemmelsen i allmenngjøringsloven innebærer at boikotten ikke underkastes det vanlige kriteriet om «utilbørlighet» og prinsippet om forholdsmessighet mellom mål og middel i boikottloven. Forbudet mot å iverksette boikott som vil skade «vesentlige samfunnsinteresser» er imidlertid opprettholdt.

Boikott har så vidt vites aldri vært brukt som kampmiddel for allmenngjøring, men Fellesforbundet truet med boikott i Mosjøen 2007 i forbindelse med Elkem og Alcoa sin bygging av ny anodefabrikk. Amerikanske Alcoa overtok hele virksomheten kort tid etterpå. Fellesforbundet krevde etterbetalt lønn for 140 polske murere i henhold til allmenngjøringsforskriftens minstelønnsbestemmelser. Det er liten tvil om at boikottrusselen sikret at arbeiderne fikk etterbetalt 20 millioner kroner i lønn. (Kilde: Boikott i arbeidskamp. Det juridiske fakultet. )

Hva om året hadde vært 2017 og Alcoa hadde vært et europeisk og ikke et amerikansk selskap? Gode advokater kunne sikkert argumentert for at den nye fabrikken og overtakelsen var ledd i etablering av Alcoa i Norge og at boikottrusler følgelig var en krenkelse av etableringsfriheten.

Høyesterettsdommen av 16.12.2016 sår tvil om hvorvidt den særlige bestemmelsen i allmenngjøringsloven fremdeles vil være et legalt virkemiddel overfor arbeidsgivere fra EØS-området så lenge det kan innvendes at en boikott/blokade – eller en trussel om samme – krenker etableringsretten i EØS-avtalen.

«Må normalt følge EFTA-domstolen»

EU-domstolens fortolkninger legger føringer for EFTA-domstolen som igjen legger føringer for norsk Høyesterett:

«Nasjonale domstoler må derfor normalt følge EFTA-domstolens forståelse av EØS-retten og kan ikke fravike en tolkingsuttalelse av EFTA-domstolen uten at det foreligger "særlige grunner".» Fra høyesterettsdommen av 16.12.2016 (77)

Den innledende påstanden ble tilsynelatende ettertrykkelig motbevist da Høyesterett i mars 2013 markerte tydelig uenighet med EFTA-domstolen i verftssaken, og ga staten og Tariffnemnda medhold. EFTA-domstolens president Carl Baudenbacher svarte med å filleriste Høyesterett for undergraving av EØS-avtalen.

Dommen ble sett på som en viktig seier for LO og for allmenngjøringsordningen. «Dommen medfører at alle de innsigelser som over tid er reist mot allmenngjøringsordningen en gang for alle er lagt døde», skrev Håkon Angell i LOs juridiske avdeling.

«ESA har på nytt utfordret allmennsgøringsordningen.»

Det kan ha vært en forhastet konklusjon. ESA har på ny utfordret allmenngjøringsordningen med sitt brev av 16. oktober 2016. I brevet til den norske regjering stiller ESA spørsmål ved om allmenngjøring av satsene for reise, kost og losji er i strid med konkurransereglene i EØS-avtalen.

I Holship-saken har Høyesterett lagt seg tett opptil EFTA-domstolen, enten det skal forstås som en prinsipiell kursjustering i retning av større lydighet eller som en «taktisk» innrømmelse for å unngå en ny verftssak.

Retten viser eksplisitt til dommen i Viking Line-saken[2] hvor EU-domstolen konkluderte med at sjøl om et kampmiddel «for en umiddelbar betragtning med rimelighed anses for at være omfattet af formålet om beskyttelse af arbejdstagere», kan «denne kvalifikation ... ikke opretholdes, hvis det godtgøres, at arbejdspladserne og arbejdsvilkårene ikke bliver bragt i fare eller alvorligt truet». Her gjengitt direkte etter domspremissene til Høyesterett.

Det man har tatt for gitt var gyldige unntak som følge av etablert praksis i norsk arbeidsliv – bekreftet gjennom dommer i både tingrett og lagmannsrett – er med dette ugyldiggjort av Høyesterett. Retten har blåstemplet dommen («rådet») fra EFTA-domstolen. Den framholder at EØS-avtalens konkurranseregler ikke trenger å vike for tariffavtaler og internasjonale konvensjoner, likegyldig om disse har som overordnet målsetting å ivareta eller beskytte arbeidstakerinteresser.

I snever juridisk forstand behøver heller ikke sosial dumping innebære at arbeidsvilkårene eller arbeidsplassene blir bragt i fare eller alvorlig truet. Snarere tvert imot, hevder enkelte arbeidsgiverorganisasjoner og deres tankesmier. Torstein Ulserød, jurist i tankesmia Civita, sier det slik i VG 13. januar 2017:

«Kamp mot sosial dumping er basert på at dette angivelig er i alles interesse. Men det er ikke sant. Noen taper på 'kamp mot sosial dumping'. Det gjelder bedrifter som taper konkurranseevne fordi det blir dyrere å ansette i Norge, noe hele samfunnet selvfølgelig vil merke konsekvensene av i stadig større grad etter hvert som oljeinntektene faller.»

Allerede i januar 2008 ville NHO ha ESA til å fastslå at allmenngjøringsloven er i strid med EØS-retten. Det gikk ikke. ESA avviste klagen i juli 2009.

Men det ville være naivt å tro at dette vedtaket er hogd i stein. EU-retten og EØS-avtalen er av dynamisk karakter, og dynamikken går sjelden i arbeidstakernes favør. ESA traff sin beslutning før EFTA-domstolen og Høyesterett hadde sagt sitt i Holship-saken.

I fjor høst vedtok Tariffnemnda å utsette allmenngjøringa av de nye satsene i renholdsbransjen. Dette på bakgrunn av at ESA i sitt ovennevnte brev til den norske regjering stiller spørsmål ved om allmenngjøring av satsene for reise, kost og losji er i strid med konkurransereglene i EØS-avtalen. Siden reise, kost og losji er en del av de allmenngjorte bestemmelsene også i renholdstariffen krevde NHOs representant i tariffnemnda på møtet i november 2016 å utsette allmenngjøring av renholdstariffen på ubestemt tid.

Med dette vil ESA allerede i utgangspunktet ekskludere deler av tariffavtalen fra allmenngjøring. Dermed innskrenkes også Tariffnemnda sin myndighet til på sjølstendig grunnlag å avgjøre hvilke deler av en overenskomst som eventuelt skal allmenngjøres i en bestemt bransje eller region, noe som må antas å være i strid med den opprinnelige intensjonen i Allmenngjøringslovens § 5.

Minstelønn neste?

I fagbevegelsen er det en utbredt oppfatning at arbeidsgiversida har blitt merkbart mer aggressive, og at arbeidsgiverne bevisst bruker ESA og EØS-avtalen for å svekke tariffavtalene. Dommen i Holship-saken legger føringer for hva som ikke kan omfattes av en tariffavtale og den innsnevrer kampmidlene som lovlig kan tas i bruk.

Stadig flere norske sosiale bestemmelser blir klaget inn for domstolene fra arbeidsgiverorganisasjonene, med EØS-avtalen som begrunnelse. Det foreløpig ferskeste eksemplet er fra januar 2017, der NHO truer norske myndigheter med erstatningssak dersom Norge ikke umiddelbart bøyer av for ESA og EU i den såkalte verftssaken.

Verftssaken handler om å allmenngjøre verkstedoverenskomsten. Saken har siden 2008 vært innom tre norske rettsinstanser og en tur innom EFTA-domstolen i Luxembourg. Norsk Høyesterett slo fast at arbeidstakere på oppdrag i Norge ikke bare har krav på minstelønn, men i tillegg også reise, kost og losji. Både Norsk Industri og ESA mener høyesterettsdommen om verkstedsoverenskomsten bryter med utstasjoneringsdirektivet og EØS-forpliktelsene.

Når dette skrives forsøker NHO og LO å finne et kompromiss som er akseptabel for ESA, siden ledelsen i begge organisasjoner er enige om at de er avhengige av hverandre for å bevare EØS-avtalen. En ny domsbeslutning (eller «råd») fra EFTA-domstolen som går i LOs disfavør, ville innebære en alvorlig utfordring for Høyesterett og sette LO-ledelsen i en enda alvorligere EØS-knipe i forkant av LO-kongressen.

Ut fra ovenstående kan det være grunn til å frykte for framtida til det norske allmenngjøringsinstituttet. Dels fordi Tariffnemnda kan bli ilagt begrensninger på hvilke deler av en tariffavtale den har myndighet til å allmenngjøre, dels fordi det som følge av Høyesterettsdommen er sådd ny tvil om hvorvidt Allmenngjøringslovens særlige bestemmelser om at boikott og blokade kan tas i bruk uavhengig av proporsjonalitetsprinsippet er forenlig med EØS-retten.

Sjøl om muligheten for allmenngjøring formelt vil gjelde, er det en risiko for at Tariffnemnda blir en papirinstitusjon som i neste omgang tvinger fram nasjonale minstelønnsstandarder slik regelen er i mange EU-land.

Den sittende regjering ønsker å implementere Håndhevingsdirektivet i norsk rett gjennom Arbeidsmiljøloven (AML). Den foreslåtte endringen i AML er blant annet at «Departementet kan i forskrift gi regler om hvilke lønns- og arbeidsvilkår i lov eller i medhold av lov som skal gjelde for utsendte arbeidstakere».

Formuleringa kan forstås som en åpning for at norske myndigheter i framtida kan innføre en eller annen form for minstelønn i stedet for dagens system basert på tariffavtaler og allmenngjøring av disse i enkelte bransjer. Da det vil være i strid med EØS-avtalen å sette minstelønn bare for utenlandske arbeidere fra EØS-området, kan et slikt system i verste fall bety en «samling i bånn» for både norske og utenlandske arbeidere.

Når LOs nestleder insisterer på at Høyesterettsdommen ikke har innvirkning på gjeldende tariffavtaler, er det – forsiktig sagt – en sannhet med betydelige modifikasjoner.

Noter
[1] Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen.

[2] Det finske ferjerederiet Viking Line ville spare lønnskostnader ved å flagge ut til Estland, og ansette mannskap på estiske betingelser. Det finske sjømannsforbundet og ITF (International Transport Worker’s Federation) gikk sammen om å stoppe planene ved å boikotte forhandlinger med estiske sjømannsforbund. Dermed gikk Viking Line til sak mot ITF, og spørsmålet endte i EF-domstolen i Luxembourg. I dommen slo EF-domstolen fast at «kollektive kampmidler som en fagforening innleder mot en privat virksomhet for å tvinge denne til å slutte seg til en kollektiv overenskomst, som fører til at virksomheten avskrekkes fra å gjøre bruk av etableringsfriheten, er en restriksjon av denne friheten».