ESAs angrep på arbeidslivet

I sin kamp mot mafiaen hadde Italia fastsatt at de som fikk et offentlig anbud ikke kunne gi mer enn 30% videre til underentreprenører. EU-domstolen sa at kamp mot økonomisk kriminalitet var et legitimt unntak fra EUs strenge regler. Men loven besto ikke proporsjonalitetstesten. Nemlig om det samme formål kunne oppnås ved mindre restriktive midler. Krav om nødvendighet og proporsjonalitet går igjen i EUs direktiv. Konkret mente domstolen at slike midler måtte vurderes fra sak til sak. Det var ulovlig å lage en lov som gjaldt alle offentlige anskaffelser.

Vitalidommen er ESAs begrunnelse for brev til regjeringen ved Nærings og Fiskeridepartementet 13. november 2019. Her ber organet som skal overvåke EØS-avtalen (ESA) departementet begrunne hvorfor den norske regelen om maksimalt to ledd av underentreprenører ikke er i strid med EØS-avtalen.

Departementet svarer på Vitalidommen

Departementet svarer godt for seg. For det første mener de Vitalisaken ikke kan brukes mot norsk forskrift. Italias regelverk omfatter alle sektorer. Norsk lov og forskrift bare bygning og renhold. Fordi kriminalitet her er spesielt utbredt. Det forklares at vedtaket er en følge av erfaring med at lange kjeder er uoversiktlige og vanskelig å kontrollere. At de kriminelle er blitt bedre organisert og nettopp opererer i de nederste ledd med fiktive fakturaer, hvitvasking og skatteunndragelser. At en sak til sak vurdering ikke vil være like effektiv og i tillegg mer arbeidsom både for de som lager anbudet og de som vinner det. Departementet mener at dersom nasjonalstatene ikke sjøl kan vurdere hva som er nødvendig i kampen mot arbeidslivskriminalitet, så er unntakene i direktivene å anse som ugyldige og uten innhold.

ESA viker ikke en tomme

ESAs svarbrev 10. juni 2020 er usedvanlig krast. ESA avviser all argumentasjon fra departementet og slår fast at forskriften er i strid med EØS-avtalen. ESA gir departementet frist til 10. oktober 2020 før ESA vurderer å bringe saken inn for EFTA-domstolen.

ESA ser forskjellen på norsk forskrift som gjelder bare i bygning og renhold og den italienske. ESA mener også formålet å bekjempe økonomisk kriminalitet, tilfredsstiller unntaksbestemmelsene i direktivene. De sier seg heller ikke uenig i at forskriften sikrer tilstrekkelig konkurranse om anbudene.

Men det holder ikke. Fordi forskriften etter ESAs mening ikke består proporsjonalitetstesten. ESA mener at formålet kan oppnås med mindre restriktive midler.  Som EU-domstolen mener ESA det fra anbud til anbud skal vurderes om antall ledd skal begrenses eller ikke. Ut fra arbeidets karakter og hvilke firma som er involvert. Alternativt at det skal pålegges den som får anbudet å sørge for at det ikke blir kriminalitet lenger nede i systemet.

Det vil sjølsagt ikke fungere. Hvordan skal det argumenteres for at det for ei bru i Nordland er nødvendig med maks to ledd mens det for en vei i Rogaland kan være flere? Og hva hindrer da den som har fått innsnevret sin rett til flere ledd å gå til sak for forskjellsbehandling og brudd på EØS-avtalen? I praksis vil vi være tilbake før det ble innført maks to ledd. Men om det vil fungere eller ikke er ikke ESA så opptatt av.  Det som gjelder, er at det finnes mindre restriktive tiltak. Ikke om de fungerer.

ESA får blod på tann – går løs på Skienmodellen og Oslomodellen

To dager etter ESAs svar, 12. juni 2020, sender ESA et nytt brev til regjeringen. Denne gang ber de om opplysninger om lokale kommunale vedtekter ved kommunale anskaffelser.

ESA går lenger enn å ta for seg antall ledd underleverandører. De stiller spørsmål ved krav til at alle transaksjoner skal skje over bankkonto. De stiller spørsmål ved krav om faste ansettelser. ESA mener det ikke kan kreves faste ansettelser når arbeidet er midlertidig.

Nesten alt arbeid i bygning er midlertidig i den forstand at de er helt avhengig av at bedriften får oppdrag og vinner anbud. Men likevel har det, før bemanningsbransjens inntog, vært bare faste ansettelser og heltidsarbeid. Overtallighet har vært løst ved at arbeidstakere lånes ut til de som får anbud. Og permittering og oppsigelser om nødvendig. Det er etter ESAs mening slett ikke sikkert at ESA er enig i at denne norske modellen består proporsjonalitetstesten.

Vanskeligere å stramme opp reglene?

Før sommeren 2019 varslet Fellesforbundet og Byggenæringens Landsforening (BNL) behov for å se på seriøsitetsbestemmelsene på bakgrunn av de erfaringer man hadde gjort siden bestemmelsene ble innført i 2015, samt et ønske om at bestemmelsene skal bli en nasjonal standard for bygge- og anleggsnæringen – en såkalt "Norgesmodell". På denne bakgrunn har BNL og Fellesforbundet utarbeidet et utkast til reviderte bestemmelser, med et ønske om at KS og Difi også stiller seg bak disse.

I forslaget ligger krav til medlemskap i leverandørregister, at minst 10% av arbeidet skal utføres av lærlinger, minst 50 % av fagarbeidere, ansettelse i minst 80% stilling, maks 2 ledd underleverandører, men åpner for maks 1 ledd ved delte entrepriser, begrenser bruk av innleie, samt krever betaling for reise, kost og losji. I forslaget er det lagt inn forbehold for å tilfredsstille EØS-avtalen som at utenlandske arbeidere med utdannelse er likestilt med norsk fagutdanning og at manglende lærlinger kan løses ved å bruke lærlinger fra Norge. Men advokatfirmaet Wiersholm, som har vurdert forslaget på oppdrag fra KS, mener likevel at mange av forslagene er tvilsomme i forhold til EØS-avtalen. ESAs utspill vil nok skremme kommuner fra å gå lenger enn de allerede har gått. Hvis EU vedtar meldepliktdirektivet, som krever forhåndsgodkjennelse av ESA før lokale vedtak fattes, blir det ikke enklere.

Alvorligste angrep på arbeidslivet siden Lavaldommen

ESA angriper det nest viktigste verktøy mot sosial dumping etter allmenngjøring og det viktigste verktøy mot økonomisk arbeidslivskriminalitet. Til nå har både regjering, kommuner, fagbevegelse og arbeidsgivere forsvart lov, forskrift og modeller uten å vike en tomme. 10 oktober vet vi om regjeringen står fast. 8 september er det demonstrasjon i Oslo til forsvar for det seriøse arbeidslivet.

Og som regjeringen av Høyre, KrFog V sier: Dersom ikke landa sjøl kan vurdere hva som er nødvendige virkemidler mot økonomisk kriminalitet, så er unntakene i direktivene ugyldige og uten innhold. Da er det EU og ikke norske myndigheter som bestemmer hva som trengs for å hindre sosial dumping og kriminalitet. Noen dommere i EU og noen jurister i Brussel vet tilsynelatende bedre enn både norske myndigheter og de som lever i problemet.

Kilder

Norske regler mot sosial dumping bryter med EØS-reglene, mener kontrollorgan, Fri Fagbevegelse 17.07.20

ESA: Maks to underleverandører er brudd på EU-reglene, Anbud365 23.06.20

Krysspress for offentlige anskaffelser og arbeidslivskrim, Anbud365 21.08.20

Front mot Esa, Klassekampen 31.08.20 (krever pålogging)

Vurdering av seriøsitetsbestemmelser, KS / Wiersholm 22.01.20

Stort bilde i toppen: Bruken av bemanningsforetak som baserer seg på arbeidskraft fra andre land i EØS-området er et stort problem i flere bransjer. Økokrim og fagbevegelsen har avdekket en lang rekke tilfeller av skatteunndragelser og arbeidere på slavelignende kontrakter med luselønn. ((Foto: EU))