Hva sier ACER-dommen fra lagmannsretten?

7. desember kom dom i ACER-saken fra Borgarting lagmannsrett. Retten var satt med tre fagdommere og to lekdommere, og dommen er enstemmig. For å ta konklusjonen først:

«Lagmannsrettens konklusjon er at Stortinget kunne gi samtykke til godkjenning av EØS-komiteens beslutning nr. 93/2017 etter behandlingsmåten i Grunnloven § 26 andre ledd. Anken fra Nei til EU skal derfor forkastes.» (Dommen side 37.)

Selv om staten fikk medhold, blir Nei til EU likevel fritatt fra å dekke statens saksomkostninger både i tingretten og lagmannsretten. Lagmannsretten begrunner dette med at saker har reist «omstridte, uavklarte og prinsipielle rettsspørsmål av betydelig samfunnsmessig interesse» (side 38).

Retten vurderer formell myndighetsoverføring

Lagmannsretten presiserer at det som vurderes i saken er overføring av myndighet til å treffe vedtak som er bindende i Norge, ikke omfanget av energiregelverk som binder Norge som nasjon (folkerettslige forpliktelser). «Lagmannsretten understreker at praksis bygger på et strengt skille mellom formell og reell myndighetsoverføring…», står det i dommen (side 16), der retten også skriver:

«Spørsmål om myndighetsoverføring til internasjonale organer har de senere tiårene fått økt aktualitet, ikke minst som følge av EØS-avtalen, som trådte i kraft fra 1. januar 1994. Dette har særlig sammenheng med at EU-samarbeidet stadig har gått i retning av styrket samordning og kontroll gjennom fremveksten av EU-byråer med overnasjonal myndighet til å treffe vedtak med direkte virkning i EU-landene. Innenfor EØS-samarbeidet har løsningen som regel vært å gi ESA tilsvarende myndighet til å treffe vedtak med virkning i EFTA-landene, med den forutsetning at vedtakene i det store og hele skal gjenspeile vedtakene truffet på EU-siden. Det er imidlertid også eksempler på at myndighet har blitt overført til EU-organer. Det vises til redegjørelsen i HR-2021-655-P Betenkning punkt 3.3–3.8.» (Side 15.)

Videre skriver retten at EØS-avtalen og norsk integrering i EUs energimarked er en betydelig overføring av myndighet, reelt sett:

«Norges deltakelse i EUs indre energimarked og våre folkerettslige forpliktelser på dette området har stor betydning for norsk energipolitikk. Det påvirker for eksempel både norsk forsyningssikkerhet og prisdannelsen på strøm i Norge. I likhet med EØS-avtalen som sådan innebærer dette reelt sett en betydelig overføring av myndighet. Disse inngripende og omfattende folkerettslige forpliktelser ligger imidlertid i seg selv utvilsomt innenfor traktatkompetansen etter Grunnloven § 26 andre ledd, og står ikke til prøving i vår sak. Det konstitusjonelle spørsmålet – legalitetskontrollen – i vår sak gjelder bare den formelle myndigheten som ble overført ved Stortingets samtykke 22. mars 2018, jf. punkt 3.1 ovenfor.» (Side 25–26.)

Kumulasjon: Mange bekker små gjør en stor å

Nei til EU anførte, med henvisning til Høyesteretts betenkning om EUs fjerde jernbanepakke (mars 2021), at suverenitetsavståelsen i saken må vurderes samlet med andre overføringer av myndighet på energiområdet. Det inkluderer også flere kommisjonsforordninger og EUs fjerde energipakke der innholdet var kjent da Stortinget traff sitt ACER-vedtak i mars 2018 (fjerde energipakke var fremmet som forslag fra kommisjonen, den ble vedtatt i EU i 2019). Staten har derimot avvist at det skal foretas en kumulasjon, der man slår sammen flere stortingsvedtak, for å vurdere hvor inngripende myndighetsoverføringen er.

På dette punktet får Nei til EU delvis medhold. Lagmannsretten skriver:

«En regel om kumulasjon støttes av hensynet til et reelt og effektivt mindretallsvern. Dersom en myndighetsoverføring bare vurderes isolert, og ikke ses i sammenheng med tidligere overført myndighet, vil det over tid – «bit for bit» – kunne bli overført myndighet som er langt mer enn lite inngripende.

(…)

På bakgrunn av Høyesteretts enstemmige betenkning og hensynet til et reelt og effektivt mindretallsvern legger imidlertid lagmannsretten til grunn at det gjelder en regel om kumulasjon. Etter lagmannsrettens syn rekker mindretallsvernet lenger enn til bare å hindre klare omgåelser.» (Side 19.)

Videre heter det i dommen:

«Lagmannsretten antar at det ved spørsmål om å samtykke til overføring av myndighet til EU/EØS-organer på energiområdet må tas i betraktning myndighet som tidligere er overført på dette området. Ettersom det tidligere ikke er overført myndighet på energiområdet, verken gjennom selve EØS-avtalen eller senere rettsakter frem til og med energimarkedspakke II, går ikke lagmannsretten nærmere inn på hvilke mer spesifikke krav som må stilles til for eksempel den saklige og tidsmessige sammenhengen mellom myndighetsoverføringene.» (Side 20.)

Her gjør retten en faktisk feil. Det er uriktig at det ikke tidligere er overført myndighet på energiområdet. Forordning (EF) 1228/2003 om utveksling av elektrisk kraft, som var del av EUs andre energimarkedspakke og innført i EØS i 2007, inneholder både opplysningsplikt og bøteleggingsmyndighet. I sin uttalelse 8. desember 2004 kom Lovavdelingen til at overføring av kompetanse til å ilegge bøter «under tvil» var lite inngripende (se Prop. 4 S (2017–2018), side 28).

Lagmannsretten gir ikke Nei til EU medhold i at også senere myndighetsoverføringer skal tas med i vurderingen: «Etter lagmannsretten syn kan imidlertid en kumulasjonsregel bare virke «bakover tid». Dette gjelder uavhengig av hvor sterk saklig eller tidsmessig nærhet det er til en mulig fremtidig overføring.» (Side 20.)

Retten finner at de fire kommisjonsforordningene, som utdyper tredje energimarkedspakke og ble tatt inn i EØS-avtalen i 2021, heller ikke «rettslig sett kaster lys over innholdet i og omfanget av den myndigheten som ble overført i 2018» (side 33). I dommen heter det likevel at «ESAs myndighet til å fatte beslutninger rettet mot RME som uavhengig reguleringsmyndighet [ble] utvidet» (side 32).

Domstolene kan prøve Stortingets egen grunnlovsvurdering

Saken reiser også spørsmål om hvor langt domstolene kan gå i å prøve Stortingets egne vurderinger. Staten har lagt stor vekt på stortingsflertallets egen grunnlovsvurdering som argument for at søksmålet ikke kan føre frem. Nei til EU har derimot anført av retten må foreta en egen inngående og grundig prøving av om vilkårene for å anvende Grunnloven § 26.2 i stedet for § 115 er oppfylt.

I dette spørsmålet gir lagmannsretten Nei til EU delvis medhold:

«Etter en samlet vurdering har lagmannsretten – under tvil – kommet til at domstolenes prøving av om en myndighetsoverføring er lite inngripende, bør være noe mer intensiv enn hva som i alminnelighet gjelder for grunnlovsbestemmelser som regulerer de andre statsmakters arbeidsmåte eller innbyrdes kompetanse. I lys av kravet om kvalifisert flertall i Grunnloven § 115 og at det er tale om å gjøre unntak fra Grunnlovens ordning om at myndighetsutøvelse tilligger norske myndighetsorganer, legger lagmannsretten større vekt på hensynet til mindretallsvernet enn på de reelle hensynene staten har vist til. I relasjon til tredelingen mener derfor lagmannsretten at prøvingen må ligge opp mot det som gjelder for mellomkategorien økonomiske rettigheter.» (Side 23–24.)

Retten finner to elementer av myndighetsoverføring

«Oppsummert innebar Stortingets samtykke 22. mars 2018 to elementer av myndighetsoverføring», skriver lagmannsretten, og utdyper:

«For det første ble det overført myndighet til ESA til å gi RME pålegg om tekniske spørsmål i forbindelse med bruk av grenseoverskridende infrastruktur, jf. ACER-forordningen artikkel 8.

For det andre ble det overført påleggs- og bøtekompetanse til ESA etter grensehandelsforordningen artikkel 20 og artikkel 22 nr. 2, herunder domsmyndighet til EFTA-domstolen.» (Side 33–34.)

Lagmannsretten omtaler nærmere myndighetsoverføringen i ACER-forordningen slik:

«Etter ACER-forordningen artikkel 8 har ACER/ESA i forbindelse med grenseoverskridende infrastruktur myndighet til å «treffe beslutning om de reguleringsspørsmål som hører inn under de nasjonale reguleringsmyndigheters myndighet, herunder eventuelt vilkårene for tilgang og driftssikkerheten».

(…)

Lagmannsretten understreker at artikkel 8 ikke gir kompetanse til å fatte beslutninger om for eksempel bygging av nye kabler, utbygging av kraftverk, eierskapsregler eller konsesjoner. (…) Strømprisen fastsettes av markedet. Den markedsmessige prisfastsettelsen påvirkes naturligvis av Norges deltakelse i EUs indre energimarked. Nei til EU har rett i at ACER/ESA gjennom sitt bidrag til at dette er et effektivt marked med en fungerende grenseoverskridende infrastruktur, indirekte kan påvirke strømprisene. Lagmannsretten kan imidlertid ikke se at det er noen holdepunkter for at ACER/ESAs formelle beslutningsmyndighet er en faktor som påvirker strømprisene.» (Side 27–28.)

Om Reguleringsmyndigheten for energi (RME) heter det i dommen:

«Ettersom endelig vedtak med virkning i Norge fattes av RME, som er et norsk forvaltningsorgan, er ESAs myndighet overfor RME isolert sett bare av folkerettslig art. I tråd med tradisjonell lære kan det derfor anføres at det ikke har skjedd noen myndighetsoverføring til ESA. At RME – for å oppfylle EØS-regelverkets krav – er gjort til et uavhengig forvaltningsorgan som ikke kan instrueres, samtidig som ESA er gitt kompetanse til å treffe rettslig bindende pålegg overfor RME, gjør imidlertid at lagmannsretten – i likhet med partene – anser at det har skjedd en formell myndighetsoverføring til ESA.» (Side 29.)

Lagmannsretten går derimot ikke nærmere inn på den rollen RME har som energiregulator, med virkning for aktører i Norge. Den lovfestede uavhengigheten fra nasjonale myndigheter gjør at RME ikke kan anses som et hvilket som helst norsk forvaltningsorgan, og det burde vært vurdert om RMEs kompetanse er en ytterligere dimensjon ved myndighetsoverføringen.

Påleggs- og bøtekompetansen ESA har gjelder innhenting av opplysninger direkte fra energiselskaper, i praksis Statnett for Norges del. «Det er uomstridt at dette innebærer en myndighetsoverføring til ESA», skriver lagmannsretten (side 30), og legger til at det ennå ikke er truffet slike beslutninger.

Er myndighetsoverføringen «lite inngripende»?

Det sentrale spørsmålet i vurderingen av om en suverenitetsavståelse kan vedtas etter Grunnloven § 26.2 med vanlig flertall eller om den krever tre fjerdedels flertallet i tråd med § 115, er det blir overført myndighet som er mer enn lite inngripende. Dette begrepet står ikke i Grunnloven, men er utviklet i praksis, og har vært omstridt i juridisk teori. Lagmannsretten legger til grunn denne såkalte læren om lite inngripende myndighetsoverføring. Om ESAs myndighet etter ACER-forordningen artikkel 8 heter det i dommen:

«Når det gjelder arten av myndighetsoverføring, er det tale om utøvende myndighet i form av forvaltningsmessig instruksjonsmyndighet overfor et forvaltningsorgan. Dette er en begrensning i den utøvende makts overordnede myndighet. Det innebærer at regjeringens kontroll- og styringsmuligheter skjæres bort. Det får også betydning for den parlamentariske kontrollen og det konstitusjonelle ansvaret. Lagmannsretten anser likevel at dette ikke ligger i kjernen av hva som regnes som formell myndighetsoverføring, ettersom vedtak fra det norske forvaltningsorganet RME vil være nødvendig for å gjennomføre og håndheve ESAs beslutninger overfor foretak i Norge. (…)

Myndighetens subsidiære karakter trekker i samme retning, idet utgangspunktet ikke er overnasjonal styring, men at nasjonale reguleringsmyndigheter selv skal søke å bli enige. Dette modifiseres imidlertid av at ordningen i realiteten langt på vei vil fungere som en tvisteløsningsmekanisme ved uenighet mellom nasjonale reguleringsmyndigheter.» (Side 34–35)

Lagmannsretten skriver videre:

«Energimarkedspakke III regulerer energiområdet og handelen med strøm. Dette berører samfunnsmessige og politiske interesser av svært stor betydning. (…) Som helhet har energimarkedspakke III stor betydning for norsk energipolitikk.

ESAs myndighet etter ACER-forordningen gjelder imidlertid tekniske og faglige spørsmål på det operative området, begrenset til bruken av grenseoverskridende infrastruktur (utenlandskabler).» (Side 35)

Konklusjonen er at myndighetsoverføringen etter ACER-forordningens artikkel 8 er «lite inngripende». Det samme finner lagmannsretten om ESAs myndighet til å pålegge norske energiselskaper å utlevere opplysninger og adgangen til å bøtelegge om dette ikke etterfølges (grensehandelsforordningen artikkel 20 og artikkel 22 nr. 2):

«Myndighetsoverføringen har etter lagmannsrettens vurdering svært begrenset omfang, og påvirker ikke nevneverdig de samfunnsmessige og politiske interessene som gjør seg gjeldende på energiområdet.» (Side 37.)

Lagmannsretten mener det ikke er rom for tvil:

«Også etter en samlet vurdering kan det etter lagmannsrettens syn ikke være tvil om at de to elementene av myndighetsoverføring som denne saken gjelder, er lite inngripende.» (Side 37.)

Stort bilde i toppen: Ut av ACER-plakat ved Borgarting lagmannsrett. (Foto: Eivind Formoe)