NAV-skandalen handler mer om arbeidslinja enn om trygdeeksport. Mest av alt handler den om at læren om nasjonalt manøvreringsrom innenfor EØS-regelverket, har fått et alvorlig skudd for baugen.
EUs krav til et mobilt arbeidsmarked og tjenestemarked ser ut til å være i strid med NAV og norske myndigheters praktisering av den såkalte arbeidslinja. For EU-retten er det et grunnleggende prinsipp å fjerne regler som hindrer arbeidskraft og tjenester i å flyte fritt i Det indre markedet. Å få med seg trygderettigheter over landegrenser er bra for mobiliteten.
EUs direktiver og forordninger er laget for å sikre en så mobil arbeidskraft som mulig. I skandalen som nå rulles opp, har dette prinsippet slått ut til fordel for et stort antall norske trygdemottakere som NAV har straffeforfulgt som om de var storsvindlere fordi de har oppholdt seg over tid i et annet EØS-land.
De fleste av dem har handlet i god tro, og det viser seg at de har hatt EØS-regelverket på sin side hele veien. Enkelte forsøker ut fra dette å skape en myte om at EU-retten og EØS er «den lille manns forsvarer» (se f.eks. Ramnefjell i Dagbladet 2/11/19). Men EU-reglene er ikke laget for å hindre regjering og NAV i å forfølge trygdemottakere. Når trygdemottakerne i denne saken tilsynelatende er «reddet av EU» er dette en mer eller mindre utilsiktet bieffekt av at EØS-retten skal håndheves likt over hele fjøla. Mer eller mindre velbegrunna nasjonale regler som bremser fri flyt og mobilitet, og dermed den europeiske konkurransen, er sand i maskineriet. Dette gjelder enten vi snakker om godstransport, energi eller trygdesystemer.
Omvendt diskriminering
Regelverket skal ikke diskriminere mellom EØS-borgere. Men det har det norske regelverket som er inkorporert i EØS-avtalen gjort. Normalen i EØS er at ikke-diskrimineringsprinsippet skal håndheves slik at land ikke favoriserer sine egne innbyggere.
Det spesielle ved NAV-saken er at dette er snudd på hodet. Plikten til å være tilgjengelig for det norske arbeidsmarkedet så sant du er fysisk i stand til å jobbe bare litt, er en direkte følge av «arbeidslinja». Det er norske statsborgere som har oppholdt seg i andre EU-land som NAV har forfulgt og diskriminert. NAV har derimot ikke innskrenket rettighetene for EØS-borgere som er midlertidig i Norge og som reiser hjem eller til andre EU-land med sjukdom, på Arbeidsavklaringspenger (AAP) eller med pleiepenger.
Når disse kan reise hjem på norske vilkår til et sted der utgiftene er en brøkdel av hva de er i Norge, så fremmer det mobiliteten. Det samme gjelder når flere hundre millioner kroner går til kontantstøtte, barnetrygd og utdanningsstøtte til familier som aldri har vært i Norge.
Redselen for ytterligere trygdeeksport kan ha ligget bak når Folketrygdloven ikke ble endret. Politisk ledelse, byråkrati og forvaltning har visst at ESA ville slå ned på enhver form for diskriminering av EØS-borgere. Når norske statsborgere har blitt forfordelt i stedet, ser det ut til å ha skjedd gjennom en stilltiende konsensus i politikk og forvaltning basert på at overvåkingsorganet ESA bare vil bry seg hvis restriksjonene gjelder andre staters innbyggere.
I flere tiår har dette fått passere blant politikere, byråkrater og dommere. Helt til Trygderetten i 2017 gjennom en rad ankesaker påpekte at NAV feiltolket EU-forordningen.
– Svikt i basal EØS-rett
Professor Hans Petter Graver sier i Rett24 30. oktober 2019 at det som sviktet var kunnskaper i enkle og basale EU- og EØS-rettslige grunnsetninger. Han peker blant annet på følgende:
- De fire frihetene er individuelle rettigheter som går foran nasjonale forbud og påbud.
- Staten kan ikke legge restriksjoner på utøvelsen av disse rettighetene.
- Ethvert tiltak som påvirker utøvelsen negativt er en restriksjon.
- Forordninger og direktiver løser ikke nødvendigvis alt. Man må derfor alltid se på rettighetene i traktaten og EØS-avtalen i tillegg.
- Forordninger og direktiver må tolkes på bakgrunn av rettighetene i traktaten og EØS-avtalen
- Forordninger og direktiver kan ikke innskrenke rettighetene i traktaten og EØS-avtalen. Dersom traktatene og EØS-avtalen gir større rettigheter enn forordninger og direktiver, er det disse større rettighetene som gjelder.
Da forordning 2004/883 ble vedtatt i 2012 og innført i Norge i 2013 så skjedde det i form av en forskrift.
I sitt EØS-notat av 27.20.2012 skrev det daværende Administrasjonsdepartementet: «Den nye forordningen vil kunne inkorporeres i norsk rett ved forskrift på samme hjemmelsgrunnlag og vil ikke medføre behov for andre endringer i forhold til norsk rett.» I samme notatet står at «Rettsakten er vurdert av relevante organer på departements- og direktoratsnivå uten at det har fremkommet merknader. Rettsakten er funnet EØS-relevant og akseptabel.»
Lov om Folketrygd ble ikke endret på et eneste punkt. Slik sett er det ikke rart at saksbehandlere i NAV tok feil, men det er uforklarlig at departement og rettssystem gjorde det. Dette er som Graver sier grunnleggende EU-rett.
Og de ble advart. Henvendelsen fra Trygdretten i juni 2017 var prinsipiell, den viste ikke bare til forskriften eller forordning 883, den viste til de grunnleggende reglene om fri flyt av tjenester og arbeidskraft.
24 januar 2019 foreslo NAV å endre sin praksis for å unngå at saken havnet i EFTA-domstolen: «Direktoratet ønsker derfor å tilpasse fremtidig praksis slik at forordningens artikkel 21 ikke bare anvendes på stønadsmottakere som er bosatt i andre EØS-land, men også vurderes i saker der mottakeren bor og arbeider i Norge.»
I all hovedsak hadde de med fast bosted i andre land fått sine rettigheter. Kravene i Folketrygdloven forbyr som hovedregel utenlandsopphold for en trygdemottaker. Fordi du skal være disponibel for arbeid, møter, dialogmøter osv. Også for de som alle ser ikke er aktuelle for arbeidsmarkedet, slik det har vært så mange eksempler på blant de dømte.
Hva var det de var redde for?
NAV skrev: «Vi bygger vår oppfatning på at norske myndigheter, ved å endre praksis i større grad vil ha muligheten for selv å vurdere hvilken betydning et midlertidig utenlandsopphold skal ha for retten til de aktuelle ytelsene enn om vi får en uttalelse fra EFTA-domstolen om betydningen av forordningens artikkel 21.»
Artikkelen handler om det som kalles Kontantytelser. «Et medlem i trygdeordningen og medlemmer av hans/hennes familie som bor eller oppholder seg i en annen medlemsstat enn den kompetente medlemsstat, skal ha rett til kontantytelser fra den kompetente institusjon i samsvar med lovgivningen den anvender», heter det i artikkelens første ledd.
Mistillitslinja
Så det var ikke trygdeeksport som var problemet. Det er NAVs stadig skjerpede aktivitetskrav de er redde for. Sykmeldte kan ha litt restarbeidsevne og må derfor være tilgjengelig om noen skulle ha bruk for dem eller innkalle til møte. Og er du på arbeidsavklaring så skal du være tilgjengelig for arbeidsmarkedet sjøl om både du og saksbehandler vet at det er du ikke i stand til.
Denne saken handler om arbeidslinja, ikke trygdeeksport. Eller mistillitslinja. At først trussel, så straff og bøter som gir fattigdom er det som motiverer folk til å arbeide. Og gjør syke friske. En tredjedel av de som har hatt saker har psykiske problemer.
Nå er nok ikke EU uenig i arbeidslinja. Men om arbeidslinja hindrer mobiliteten i EUs arbeidsmarked og tjenestemarked så vinner fri flyt. Jurister stiller nå spørsmål om dette får følger for hva NAV kan kreve.
NAVs aktivitetskrav er en restriksjon i EU-rettslig forstand.
Staten kan legge restriksjoner på utnyttelsen av en rettighet når det er begrunnet og nødvendig for å vareta et såkalt tvingende allment hensyn. I tillegg kan en rettighet innskrenkes i de tilfeller som er spesifikt nevnt i traktat- og avtaleverket. NAV må altså dokumentere at deres krav er nødvendige nok til å forsvare en restriksjon på den frie flyt. Det skal bli vanskelig både for uføre, for langtidssyke og for de som har en lang vei tilbake til arbeidslivet. [JRS1]
Nye krav om EØS-lojalitet
ESA har nå sendt 11 spørsmål til norske myndigheter hvor de ber om forklaring på hvorfor EØS-retten ikke har blitt etterlevd siden (minst) 2012, til tross for norske garantier om dette i 2015. Overvåkingsorganet vil også ha rede på om bruddene på Trygdeforordningens regler bare omfatter sykepenger, arbeidsavklaringspenger og pleiepenger, eller om feilaktig praksis også kan ha forekommet på andre områder.
Her kan det ligge nye, udetonerte miner foran Arbeidsministerens føtter.
Som om ikke dette er nok, har det brutt ut åpen strid mellom to juridiske kamphaner: Regjeringsadvokat Fredrik Sejersted på den ene sida og tidligere president for EFTA-domstolen, Carl Baudenbacher, på den andre. Sejerstad regnes som arkitekt og talsmann for doktrinen som har gjennomsyret norsk politikk og rettsvesen i lang tid, nemlig læren om å utfordre det nasjonale handlingsrommet innenfor rammene av EØS. Han har så å si skrevet teksten som Erna Solberg og Jonas Gahr Støre synger hver gang de blir konfrontert med EØS-avtalens konsekvenser.
Baudenbacher sier rett ut at Sejersted «la det intellektuelle grunnlaget for NAV-skandalen» med sin doktrine om å balansere nasjonalt handlingsrom mot avtalens forpliktelser.
Ifølge den tidligere EFTA-dommeren bryter Norge lojalitetsplikten i EØS-avtalen gjennom sitt systematiske, og til dels «sjåvinistiske», misbruk av det påståtte handlingsrommet i avtalen – et handlingsrom Baudenbacher ikke har stort til overs for.
Det er kanskje den samme erkjennelsen som har trengt inn i regjeringsapparatet når Solberg gjennom EFTA/EØS ber EU om enda tydeligere regler og vil ha notifiseringsprosedyrer som i realiteten innebærer at nytt nasjonalt regelverk skal «kvalitetssikres» i EØS-systemet på forhånd – det såkalte meldepliktdirektivet. Dette skal gjøres før politikerne vedtar bestemmelser og reguleringer på nasjonalt eller kommunalt nivå som kan tenkes å utfordre det felleseuropeiske regelverket.
