Ny grunnlovssak: Mer makt til ESA

Bak det tekniske navnet prosedyreforordningen ligger det et EU-regelverk som handler om suverenitet, Grunnloven og offentlig støtte. Overvåkingsorganet ESA og EFTA-domstolen skal etter regjeringens forslag få utvidet myndighet i kontrollen av offentlig støtte i Norge.

Myndighetsoverføringen betyr at ESA kan foreta en enda tettere oppfølging av EUs forbud mot såkalt konkurransevridende støtte, og om nødvendig overprøve politiske prioriteringer hos lokale og nasjonale myndigheter som bevilger støtte.

Regjeringens forslag om å innføre prosedyreforordningen har nylig vært ute på høring. Nei til EU mener:

1) Forslaget om gjennomføring av prosedyreforordningen må avvises. Det er en uakseptabel suverenitetsavståelse å gi overvåkingsorganet ESA og EFTA-domstolen myndighet til å pålegge opplysningsplikt og vedta økonomiske sanksjoner med direkte virkning i Norge.

2) Den foreslåtte gjennomføringen av prosedyreforordningen er en inngripende myndighetsoverføring som må behandles etter Grunnlovens § 115 om suverenitetsavståelse, med krav om tre fjerdedels flertall for vedtak.

ESA kan pålegge opplysningsplikt

Forordningen gir EU-kommisjonen økt adgang til å hente inn informasjon fra både myndigheter og foretak. EU-kommisjonen kan pålegge et foretak opplysningsplikt i alle fall i fire ulike situasjoner: notifikasjonssaker, ved mistanke om at det har forekommet ulovlig statsstøtte, ved mistanke om at lovlig tildelt statsstøtte blir brukt til ulovlige formål og ved visse grenseoverskridende undersøkelser. I EØS skal overvåkingsorganet ESA ha tilsvarende myndighet. ESA skal altså kunne innhente opplysninger direkte fra foretak i Norge. Denne myndighetsoverføringen betyr at ESA kan foreta en enda tettere oppfølging av EUs forbud mot såkalt konkurransevridende støtte, og om nødvendig overprøve politiske prioriteringer hos lokale og nasjonale myndigheter som bevilger støtte.

Bøter og tvangsmulkt

ESA skal også få myndighet til å ilegge norske foretak bøter og tvangsmulkt hvis de ikke følger pålegg om å gi ESA opplysninger. ESA kan for det første ilegge bøter på opptil 1 prosent av den samlede omsetningen hvis et foretak gir uriktige, ufullstendige eller villedende opplysninger. For det andre kan ESA gi tvangsmulkt hvis et foretak unnlater å levere fullstendig og korrekt informasjon som ESA har bedt om. Tvangsmulkten kan være inntil 5 prosent av den daglige omsetningen i hver virkedag foretaket overskrider den opplysningsfristen ESA har satt.

EFTA-domstolen skal ha full domsmyndighet i saker som gjelder ESAs bøter eller tvangsmulkt. Domstolen kan oppheve, redusere eller forhøye boten eller tvangsmulkten som er ilagt.

Norge og de andre EFTA-landene har tidligere i prosessen foreslått for EU å legge bøteleggingskompetansen til et nasjonalt organ i stedet for ESA. EU avviste en slik løsning.

Suverenitetsavståelse

Den helt sentrale siden ved innføringen av prosedyreforordningen er den suverenitetsavståelsen forslaget innebærer. ESA skal gis kompetanse til å fatte rettslig bindende vedtak med direkte virkning for foretak i Norge. Likeledes vil EFTA-domstolens eventuelle overprøving av vedtakene ha direkte internrettslig virkning i Norge.

Stortinget har tidligere i en del EØS-saker gjort vedtak med alminnelig flertall etter Grunnlovens § 26 andre ledd, med den begrunnelsen at suverenitetsavståelsen er «lite inngripende». Dette begrepet fremgår ikke i Grunnlovens ordlyd og praksisen er bestridt i juridisk teori. Når Grunnloven har en egen bestemmelse om suverenitetsavståelse, § 115, burde respekten for Grunnlovens system tilsi at det også er denne bestemmelsen som faktisk benyttes. Det vil ofte by på problemer å forutse fremtidige konfliktsituasjoner og hva suverenitetsavståelsen vil bety i en noe lengre tidshorisont. Derfor kan skillet mellom lite inngripende og det som er noe mer vanskelig bli en eksakt vitenskap. Teorien om lite inngripende myndighetsoverføring synes først og fremst motivert av politiske bekvemmelighetsgrunner for å unngå vilkårene i § 115 om et større flertall for vedtak (tre fjerdedel) og at Norge må være med i organisasjonen det gjelder.

Må følge Grunnlovens § 115

Opplysningsplikten for norske foretak og særlig ESAs rett til å ilegge bøter og tvangsmulkt er en betydelig overføring av myndighet.

Lovavdelingen vurderte allerede i januar 2014 prosedyreforordningen i forhold til Grunnloven, og konkluderte med at § 26 ikke kan brukes i denne saken (uttalelse 23.01.14). Her påpekes det blant annet at «… det er tale om overføring av kompetanse til å ilegge økonomiske sanksjoner (overtredelsesgebyr) og tvangsmulkt», og at ESAs reaksjoner kan utgjøre «betydelige beløp» og «være inngripende overfor dem det gjelder». Lovavdelingen vektlegger at prosedyreforordningen ikke er avgrenset til en liten sektor, tvert imot er håndhevingen av statsstøtteregelverket er en sentral del av det indre markedet og gjelder på tvers av sektorer. Forordningen overlater dessuten til ESA en stor grad av skjønnsmessige vurderinger.

Det er vesentlige likhetstrekk mellom den myndighetsoverføringen som nå foreslås og den som skjedde da EØS-avtalen ble inngått i 1992. Den gangen fikk ESA rett til å ilegge bøter og tvangsmulkt i konkurransesaker. Det var begrunnelsen for at Stortinget måtte gjøre vedtak etter Grunnlovens § 115 (som den gangen var § 93).

Lovavdelingen konkluderer slik i uttalelsen om prosedyreforordningen: «Ut fra de relativt restriktive synspunktene som ligger til grunn for konklusjonene i St.prp. nr. 100 (1991–92) og de tilfellene som siden har vært vurdert, har vi for vår del vanskelig for å konkludere med at den myndighetsoverføringen som prosedyreforordningen legger opp til vil være «lite inngripende».»

Fra forskrift til lov

I høringsnotatet fra regjeringen fremstilles innføringen av prosedyreforordningen som uproblematisk. Det står i kontrast til den rettstekniske tilpasningen som foreslås. Situasjonen i dag er at det berørte regelverket i ODA-protokoll 3 (med bestemmelsene i den tidligere prosedyreforordningen fra 1999) er tatt inn i norsk rett gjennom forskrift om EØS-prosedyreregler for offentlig støtte. Det nye regelverket skal derimot inntas gjennom en lovhenvisning. ODA-protokollen er avtalen mellom EFTA-landene om ESA og EFTA-domstolen, som et tillegg til EØS-avtalen.

Som det står i høringsnotatet: «Departementet foreslår at endret ODA protokoll 3 del II (som gjennomfører den nye prosedyreforordningen) inkorporeres på lovs nivå gjennom en henvisning fra lov om offentlig støtte. Årsaken til det er at de nye prosedyrereglene inneholder enkelte bestemmelser, som av hensyn til legalitetsprinsippet krever lovs rang. Nærmere bestemt gjelder dette EFTAs overvåkningsorgans (ESA) adgang til å innhente opplysninger direkte fra foretak, samt ESAs adgang til å ilegge overtredelsesgebyr eller tvangsmulkt overfor foretak ved brudd på disse opplysningspliktene...»

Dette er i realiteten en innrømmelse av at regelendringene har betydelige rettsvirkninger.