EØS og handlingsrommet

Ja, det gjør det. Særlig i forkant av eventuell innføring av nytt EU-regelverk. Når direktiver og forordninger først er innført i EØS-regelverket, er handlefriheten avhengig av at EU og EØS-tilsynet ESA aksepterer at nasjonale tilpasninger ikke forpurrer avtalens virkemåte. 

I den politiske debatten er det ustanselig snakk om å utnytte dette handlingsrommet. Likevel skjer det lite eller ingenting. Det hjelper lite å snakke om et handlingsrom hvis man ikke åpner døra og tar rommet i bruk.

Om vi tenker oss EØS som et hus, kan noen rom være åpne for ommøblering, mens andre er låst. Men om vi ikke er herre i eget hus, så er vi det tross alt i oppkjørselen. Vi avgjør om et EU-direktiv får slippe forbi inngangspartiet og inn i entreen. 

Har EU først sluppet inn med møblement i form av direktiver, er neste spørsmål om rommet er for trangt til å ommøblere slik at vi må slå ut en skillevegg. Om ikke det nytter, finnes det alltids en nødutgang. 

Vi skal kort tegne opp disse «rommene» før vi undersøker hva som kan skje hvis vi forsøker å ommøblere EU-inventaret.

Rettslig og politisk handlingsrom

Handlingsrom kan forstås på to måter: rettslig og politisk. De juridiske formuleringene i rettsaktene legger føringer for hva nasjonale domstoler, EFTA-domstolen og EU-domstolen vil legge til grunn når de bedømmer «lovligheten».

Politisk handlingsrom handler mest om viljen til å gjennomføre nasjonale prioriteringer også når vedtak kan komme på kant med EØS-forpliktelser. 

Innførte direktiver gir ofte mulighet for nasjonale fortolkninger på visse områder, uten at man nødvendigvis utfordrer EØS-forpliktelsene. 

Forordninger er det verre med. Forordningene gjelder helt bokstavelig og gir mindre slingringsmonn. Foruten å utnytte eventuelle gråsoner, dreier det nasjonale handlingsrommet her seg om å utvise politisk mot. Det kan skje på to måter: Enten ved å ignorere forordningens bestemmelser ut fra forestillingen om at det er lettere å få tilgivelse enn tillatelse, eller ved å kreve reforhandlinger i EØS-komiteen om å få nasjonale tilpasninger eller at den aktuelle forordningen tas ut av EØS-avtalen. 

NAV-skandalen har demonstrert at den første metoden ikke alltid er en suksessoppskrift. Her må vi skynde oss å legge til at NAV-praksisen mest skyldtes inngrodde forvaltningsmessige rutiner i det norske byråkratiet og hadde lite med politisk mot å gjøre.

Reforhandlinger i EØS-komiteen krever det mer politisk ryggrad for å framtvinge. 

EØS-avtalens dobbelthet

Ettersom samordning av felleseuropeiske regler ligger til grunn for hele avtalen, vil EU være tilbøyelig til å sette seg på bakbeina mot avvikende regler i Norge eller andre EFTA-land. På den andre sida kan det være områder som EU av politiske eller andre grunner ikke har samme hast med å samordne, og derfor lettere ser gjennom fingrene med. EØS-avtalens protokoll 35 illustrerer denne dobbeltheten: 

«Denne avtale tar sikte på å oppnå et ensartet Europeisk Økonomisk Samarbeidsområde, som er grunnlagt på felles regler, uten at det kreves at noen avtalepart overfører lovgivningsmyndighet til noe organ for Det europeiske økonomiske samarbeidsområde.

Dette vil følgelig måtte oppnås ved nasjonale fremgangsmåter.»

Men så kommer beskjeden om at nasjonal lov likevel må vike: 

«I tilfelle av mulig konflikt mellom gjennomførte EØS-regler og andre lovregler forplikter EFTA-statene seg til om nødvendig å innføre en lovregel om at EØS-reglene skal gå foran i disse tilfellene.»

Den norske EØS-loven § 2 understreker: 

«Bestemmelser i lov som tjener til å oppfylle Norges forpliktelser etter avtalen, skal i tilfelle konflikt gå foran andre bestemmelser som regulerer samme forhold. Tilsvarende gjelder dersom en forskrift som tjener til å oppfylle Norges forpliktelser etter avtalen, er i konflikt med en annen forskrift, eller kommer i konflikt med en senere lov.»​

Den tilsvarende lovteksten på Island har siden 1993 hatt en mer tøyelig formulering. Nasjonale lover og reguleringer skal tolkes i tråd med EØS-avtalen «så langt det er hensiktsmessig», heter det der. Islandske domstoler har med utgangspunkt i loven avsagt flere kjennelser som bestrider EØS-rettens forrang i enkeltsaker.

En såpass fleksibel lovtekst er ESA lite begeistret for. Etter langvarig press fra ESA, har regjeringa i Reykjavik våren 2023 lagt fram et lovforslag om å endre teksten mer i tråd med den norske lovformuleringa. Et stridsspørsmål på Island er om ei slik endring vil være forenlig med suverenitetsvernet i landets forfatning.

Rom, værelser og bakdører

EU- og EØS-tilhengere advarer ofte og høyrøstet mot enhver «tukling» med EØS-avtalen. De hevder at det å utfordre bestemte tolkninger er ekstremt risikabelt og kan sette hele avtalen «i spill». Denne overdramatiseringa har lite rot i virkeligheten. 

I det følgende går vi mer inn på hva som er mulig å gjøre i disse forskjellige «handlingsrommene», og hva som kan skje hvis man går inn i ett av dem og prøver å «ommøblere».

1. EØS-relevans

Den virkelige handlefriheten i EØS-avtalen (sammenlignet med et EU-medlemskap) er at hver av de tre EFTA-statene (Island, Liechtenstein og Norge) kan avvise nye direktiver og forordninger. Handlingsrommet består her i å stenge døra for EU. 

Dette kan skje på to måter: Enten ved at nytt regelverk blir definert som ikke-relevant for EFTA-statene i EØS, eller ved at en eller flere EFTA-stater legger ned veto mot at regelverket tas inn i EØS-avtalen. Dette er en form for suverenitetsvern, som likevel sjelden blir benyttet.

Når EU-kommisjonen utformer direktivforslag, bestemmer den samtidig om den mener at det aktuelle direktivet er «EØS-relevant», dvs. om det skal gjelde for hele EØS-området. I forkant kan et skeptisk EFTA-land, ofte i samarbeid med EFTA-kameratene, forsøke å påvirke kommisjonen til ikke å merke et omstridt direktiv EØS-relevant. Men dette er opp til EU-kommisjonen. Kommisjonen vil la seg lede av prinsipper, men også av taktiske hensyn i noen tilfeller.

Hvis EU-kommisjonen holder fast på at et direktiv er EØS-relevant, er det ikke dermed sagt at dette blir resultatet, selv om Kommisjonens innstilling legger sterke føringer for EØS-komiteen. Det krever sterkere ryggrad fra EFTA-statene når de må begrunne hvorfor et nytt direktiv eller forordning ikke er EØS-relevant, og derfor vil avvise det.  Like fullt er det EFTA-statene som har den endelige definisjonsmakta her. I prinsippet er et nytt direktiv uaktuelt for EØS dersom ett eller flere EFTA-land avviser det som ikke-relevant. 

EFTA-statene forhandler og samordner også seg imellom. Når de sammen nekter å akseptere en ny rettsakt som EØS-relevant står de enda sterkere, og den er pr. definisjon ikke relevant inntil det oppnås enighet om det motsatte. Imidlertid viser all erfaring gjennom 30 år at EFTA-statene er forsiktige med å utfordre EUs tolkning. EU vil legge et hardt press på EFTA-statene hvis Kommisjonen mener rettsakten er av stor viktighet for Det indre markedets funksjon.

Minstelønnsdirektivet fra EU er et eksempel på et direktiv som etter forpostfektninger er omdefinert som ikke-relevant. Men en slik avgjørelse er ikke nødvendigvis hogd i stein for all framtid hvis eller når EØS-komiteen ombestemmer seg. Presset for nyvurdering vil melde seg hvis for eksempel et direktiv som allerede er innlemmet i EØS-avtalen viser til et annet EU-direktiv som ikke er ansett for å være EØS-relevant.

2. Vetoretten (reservasjonsretten)

Først når det er enighet om at et nytt direktiv er relevant, kommer det opp til endelig avgjørelse i EØS-komiteen. Her har EFTA-statene, samlet eller hver for seg, en ny mulighet til å si nei. Da gjør de bruk av vetoretten eller reservasjonsretten.

Men denne retten er brukt i forsvinnende liten grad. Bare én gang har Norge varsla et veto. Etter at landsmøtet i Arbeiderpartiet i 2011 lyttet til fagbevegelsen og trosset partiledelsen, besluttet den daværende Stoltenberg-regjeringa at Norge skulle reservere seg mot innføring av EUs tredje postdirektiv i EØS-avtalen. Det viste seg å bli en kortvarig seier. Da Høyre overtok regjeringsmakta i 2013 ble EU informert om at Norge ikke ville benytte seg av reservasjonsretten likevel.

I en rekke saker har opposisjonen på Stortinget krevd at vetoretten tas i bruk. I nyere tid gjelder det både saken om Finanstilsynet (2016), EUs tredje energimarkedspakke (2018) og EUs fjerde jernbanepakke (2021). Valgresultatet høsten 2021 ga partiene som ville bruke vetoretten mot jernbanepakka et stort flertall. Solberg-regjeringa satt på oppsigelse. Bare dager før ny regjering og et nytt Storting var på plass, sørget Norges EU-ambassadør likevel for enighet i EØS-komiteen om å innlemme jernbanepakka i EØS-avtalen. Den nye regjeringa har, tross egne løfter og EØS-komiteens rå overkjøring av norske velgere, ikke foretatt seg noe for å forhandle hele eller deler av jernbanepakka ut igjen. 

Eksemplene viser en dynamikk hvor EU-regelverk dyttes inn i avtalen, også ved tvilsom omgåelse av demokratiet i en medlemsstat.

På nyåret 2023 varslet Island at landet vil bruke vetoretten mot Luftfartskvotedirektivet. Reykjavik frykter at de strengere betalingskrava til europeiske flyselskaper for utslippskvoter kan føre til færre flyforbindelser til øya. Det blir billigere å fly direkte fra kontinentet til USA enn via Island. Tar Island vetoretten i bruk, vil direktivet heller ikke omfatte Norge og Liechtenstein. 

Hvis det bare er ett av de tre landa som frykter konsekvensene av en ny rettsakt, utløser det et sterkt gruppepress innad på EFTA-sida. Et EFTA-land som finner EU-lovgivning uspiselig, kan bli «overtalt» av de andre til ikke å legge ned veto mot at et nytt direktiv kommer inn i EØS-avtalen. Noen ganger blir det i stedet lagt inn et bestemt unntak for det aktuelle landet i den såkalte EØS-tilpasningsteksten. 

Denne metoden brukes også motsatt vei, for å inkludere områder avtalen aldri var ment å omfatte, til å gjelde for et enkelt land. Forordningen om Det europeiske forsvarsfondet (EDF) er et eksempel på det. Både Island og Liechtenstein har avvist å la seg forplikte av EDF og har fått en tilpasningstekst som tar høyde for dette. Her har Norge som eneste land (og storebror i EØS/EFTA) likevel presset på for å få forordningen inn i EØS-avtalen, selv om det ville ha vært naturlig – og i samsvar med premissene for EØS – at Norge i stedet inngikk en reint bilateral avtale med EU om slikt samarbeid.

3. Endring eller reforhandling av (deler av) avtalen

En total reforhandling av hele EØS-avtalen ville være svært krevende og et lite populært forslag sett fra Brussel. Rent prinsipielt kan muligheten ikke utelukkes, men det ville fra et norsk ståsted trolig være mer hensiktsmessig å si opp hele avtalen og erstatte den med nye, bilaterale avtaler på områder som ikke allerede er dekket av frihandelsavtalen og et syttitall eksisterende avtaler med EU. 

Da er det nok mer realisme i å reforhandle avtalens ulike vedlegg og protokoller med sikte på å ta ut direktiver og forordninger som et land mener har skadelige eller uønska nasjonale konsekvenser. Det kan gjøres ved å reise spørsmålet direkte i EØS-komiteen eller ved ensidig å foreta endringer i eget lovverk. (Vi kommer tilbake med et eksempel på dette.)

Et EØS-land kan på visse vilkår endre eget lovverk i strid med EØS-bestemmelsene, så lenge prinsippet om «ikke-diskriminering» følges. De andre avtalepartene må underrettes og EØS-komiteen må være enig i at det nye lovverket ikke hindrer at avtalen «virker tilfredsstillende» (artikkel 97). I dette ligger det i utgangspunktet en rekke begrensninger, men også en betydelig grad av tolkningsrom. 

I prinsippet kan regelverk endres og tas ut av EØS-avtalen etter at det er innført. Men dette er en krevende prosess som må følge en rekke fastsatte prosedyrer. Flere av artiklene i avtalen (97, 102 med flere) beskriver hvilken framgangsmåte som da må følges. 

Hvor enkelt eller vanskelig dette kan være, avhenger av flere forhold. Er det snakk om en enkelt forordning på et underordna felt, er mulighetsrommet større enn hvis det er snakk om ei hel pakke med direktiver og forordninger. Det finnes gråsoner og flere nyanser av grått.

La oss ta datostempling av egg som et aktuelt eksempel. Her vil et EU plaget av salmonella sette kortere holdbarhetsdato for egg enn det som gjelder i Norge. Forordningen kan være fornuftig i Sør-Europa, der egg gjerne oppbevares i romtemperatur. I Norge, der vi ikke har dette smitteproblemet og egga holdes kjølig, er forslaget meningsløst og vil bare føre til matsløsing og kasting av fullt brukbare egg. Derfor har den norske regjeringa bedt om en EØS-tilpasning. Hvis EU skulle sette seg på bakbeina i en sånn sak, er det for å ri prinsipper. 

Mer krevende vil det være å gjeninnføre behovsprøving og krav om sentraltilknytning for drosjene, slik regjeringa høyt og hellig lover i Hurdalsplattformen. Dette fordi ESA lukter blod når noen pirker borti «den frie etableringsretten» i EØS-avtalen. Men det er på ingen måte umulig. Avtalen gir i flere artikler et medlemsland rett til å påberope seg allmenne hensyn. Allerede i introduksjonsteksten til avtalen skriver medlemsstatene at de vil «legge til grunn et høyt beskyttelsesnivå med hensyn til helse, sikkerhet og miljø i den videre utviklingen av lovregler». Det burde være enkelt for en norsk samferdselsminister å vise til at et ubegrensa antall løyver fører til altfor lange arbeidsdager i jakt på kjøreoppdrag, og at trøtte sjåfører og mye tomkjøring er til skade for helse, sikkerhet og miljø.

Gjennomgående i avtaleteksten er at partene skal finne akseptable løsninger ved uenighet slik at avtalen fortsetter å virke «tilfredsstillende».

«EØS-komiteen skal særlig bestrebe seg på å finne frem til en gjensidig godtagbar løsning dersom det oppstår et alvorlig problem på et område som i EFTA-statene hører inn under den lovgivende myndighets kompetanse», står det i avtalens artikkel 102. 

Hva som er tilfredsstillende, kan det være ulike oppfatninger om. Fasit er ikke alltid gitt. Vil avtalen virke tilfredsstillende selv om Norge insisterer på at Jernbanetilsynet og ikke EUs jernbanebyrå ERA skal ha siste ord når det gjelder sikkerhet på jernbanen? Kan det hele løses ved at Norge innfører likelydende regelverk, men opphever henvisninger til en EU-forordning (ERA-forordningen) og forpliktelsene som følger av den? Det er i form av likelydende regelverk Sveits praktiserer sitt samarbeid med EU på mange felter, så ei sånn tilnærming ville Brussel være godt kjent med fra før.

I hvert fall hypotetisk kan en slik dragkamp, der ingen part klarer å overbevise den andre, pågå over tid. Når tålmodigheten hos den ene parten (i praksis vil dette oftest være EU) tar slutt, kan denne parten svare med å sette den aktuelle delen av avtalen ut av kraft. Det kan først skje etter seks måneder. I vårt eksempel ville det bety at hele eller deler av jernbaneregelverket i EØS ble suspendert. En helt annen sak er hvorvidt det ville være i EUs interesse å sette regelverket ut av kraft. Det kunne komplisere grensekryssende togtrafikk og samtidig gi Norge fritt spillerom til å kvitte seg med den obligatoriske konkurranseutsettinga som ligger i EUs jernbanepakker.

Er det så eksempler på at regelverk er satt ut av kraft? Faktisk skjer det stadig vekk at EØS-komiteen (der EU sitter sammen med EFTA-landa) opphever tidligere regelverk. Men dette handler nesten alltid om å oppheve regler som er foreldet eller som EU har erstatta med oppdatert regelverk på samme område.

En pussighet ved EØS-systemet er dermed at EFTA-landa ofte følger regelverk som EU har vraka til fordel for et nyere sett av regler. Dette gjelder for eksempel tredje energimarkedspakke. I EU er den for lengst erstatta av fjerde energimarkedspakke, og det er dette regelverket energibyrået ACER praktiserer. Denne mangelen på synkronisering i sanntid har tekniske, juridiske og politiske implikasjoner der det nyeste EU-regelverket i praksis påtvinges EFTA-statene på tross av at regelverket ikke er del av EØS-avtalen. 

4. Beskyttelsesklausulen

EØS-avtalen inneholder en nødparagraf som tilfeldigvis har samme nummer som alarmtelefonen 112 og 113. Etter den kan alle medlemsland sette deler av avtalen ut av kraft for å håndtere en vedvarende situasjon som skaper alvorlige økonomiske eller samfunnsmessige problemer, etter at de først har varslet de andre avtalepartene.

En avtalepart kan etter artikkel 112 ensidig treffe «egnede tiltak» dersom «alvorlige økonomiske, samfunnsmessige eller miljømessige vanskeligheter som kan vedvare, er i ferd med å oppstå i en sektor eller innen et distrikt». Men tiltakene skal begrenses til det som er «strengt nødvendig». Beslutningen kan heller ikke vare lenger enn tre måneder av gangen. 

Hva som er strengt nødvendig vil det også være ulike meninger om. Norske myndigheter insisterer på at terskelen er svært høy for å bruke bestemmelsen. Men dette er det i praksis langt på vei opp til norske myndigheter å definere. Ingen vet vel bedre enn dem hvor alvorlig og samfunnskritisk den aktuelle situasjonen er? En litt viljekraftig regjering kunne for eksempel med solid belegg hevde at en vedvarende strømpris på mer enn ei krone kilowatten er økonomisk og samfunnsmessig alvorlig. Et stort flertall i folket ville nok støtte den i at politiske inngrep mot et strømmarked uten overspenningsvern er «strengt nødvendig».

5. Oppsigelse av hele avtalen 

Utmelding er den endelige nødutgangen.

Artikkel 127 i EØS-avtalen gir enhver medlemsstat rett til å trekke seg fra avtalen med 12 måneders varsel til de øvrige avtalepartene, uten noen andre forbehold. For Norges del betyr det at den eksisterende frihandelsavtalen igjen trer fullt i kraft, og at internasjonale avtaler og konvensjoner Norge har inngått, igjen får forrang i norsk rett. Frihandelsavtalen gir blant annet tollfrihet for alle industrivarer mellom Norge og EU. Bilaterale avtaler Norge har med EU – rundt 70 – består som før.

Noter

«Statutes and regulations shall be interpreted, in so far as appropriate, in conformity with the EEA Agreement and the rules laid down therein.»
https://kommunikasjon.ntb.no/pressemelding/holdbarhetsmerking-av-egg?publisherId=12632359&releaseId=17961413

Stort bilde i toppen: EU og EFTA-landene Norge, Island og Liechtenstein skal utgjøre hver sin separate pilar i EØS-avtalen. Overnasjonale EU-byråer som energibyrået ACER, jernbanebyrået ERA og finanstilsynet ESFS utfordrer landenes suverenitet og to-pilaren. (Tegning: Jørgen Bitsch)