Høring om Energipakke 4: Inngripende myndighetsoverføring

ACERs direktør får utvidede fullmakter i den reviderte ACER-forordningen (artikkel 24). For å utføre ACERs oppgaver på en «god og effektiv» kan direktøren avgjøre om det skal utplasseres én eller flere tjenestemenn i et EU/EØS-land (artikkel 24.1(k)). Før ACER etablerer et slikt lokalt kontor skal direktøren hente inn synspunkter fra det berørte landet. EU-kommisjonen og ACERs administrative styre må samtykke til en slik utplassering, men det er ikke nødvendig med samtykke fra det berørte landet. Slike lokalkontor kan altså ACER opprette der EU-byrået mener det er nødvendig for å nå sine mål, også uten aksept fra det berørte landet. For eksempel hvis et lands RME ikke følger opp ACERs vedtak i tilstrekkelig grad. Nei til EU mener dette gir ACER anledning til en svært tett, utøvende oppfølging av enkeltland, og hvis dette aksepteres i EØS vil det være nok en betydelig innskrenkning av nasjonal myndighet.

Det reviderte elmarkedsdirektivet og den reviderte elektrisitetsforordningen: Styring av strømmen

Nei til EU mener kombinasjon av Energipakke 4 og EUs infrastrukturforordning (347/2013), som det vises til i energipakken, lager et system for å få Norge til å følge EUs nettutviklingsplan. Et sinnrikt system som også omfatter Statnett. Om Norge skulle stå imot og nekte konsesjon til et av EUs prioriterte prosjekt (PCI) på denne planen så vil ACER og EU-kommisjonen anse det som et traktatbrudd og kunne bringe saken inn for EFTA-domstolen.

Nei til EU mener Energipakke 4 fratar Norge kontrollen med flyt gjennom kablene. Det vil ikke være mulig for Norge å innføre kapasitetsbegrensninger på utenlandskablene for å holde strømpris lav for å beskytte norsk industri. Nei til EU mener det innføres sterke begrensninger i nasjonal kontroll og styring angående sikker strømforsyning.

Kan norsk industri leve med EUs strømpris? Norsk kraftforedlende industris konkurrenter er ikke i EU-land. De er i India, Kina, delstater i USA, Brasil, Venezuela. Ingen av disse har så mye som tenkt på å la markedet bestemme strømprisen til industrien. Allerede i dag har EU mye høyere strømpris enn Norge. For hver euro kvoteprisen øker, er norsk strømpris beregnet å øke med 0,5 til 0,7 øre/kWh. De siste to år er kvoteprisen økt fra 5 euro til 25 euro. Det er fortsatt økning av denne kvoteprisen som skal presse forbruket over fra kull via gass til fornybar energi.

«Ikke en kilowatt skal sendes ut av landet dersom industrien trenger den.» Det sa Terje Aasland, næringspolitisk talsperson i Arbeiderpartiet til Fri Fagbevegelse 12. mars 2019. I så fall må Stortinget si nei til Energipakke 4. Det er bare en måte holde strømprisen nede i et marked; det er å begrense eksport av strøm. EØS-avtalens § 11 forbyr restriksjoner på import og eksport. Likevel er det mange EU-land som prøver å begrense import. EU-kommisjonen har allerede grepet direkte inn mot Tyskland som satte begrensninger på hvor mye som kunne gå gjennom overføringsnettet fra Danmark.

Gjennom Energipakke 4 lager EU et nettsystem der kapasitetsbegrensninger skal bli så godt som umulige gjennom revidert elektrisitetsforordning og elmarkedsdirektiv. Flyten gjennom nettet skal styres av algoritmer bygd hundre prosent på markedet. Dette skjer gjennom retningslinjer og nettkoder vedtatt av EU-kommisjonen. De forberedes og overvåkes av ACER. Fire slike forordninger ligger allerede klare til vedtak i det norske Storting. De mer detaljerte reglene er flyttet fra nasjonalstatene til regionale koordineringssentre, RCC.

Heller ikke forsyningssikkerhet er lenger et nasjonalt ansvar. Før det tas tiltak mot en mulig strømkrise nasjonalt skal tiltak vurderes i forhold til EUs kriseplan. Deretter etter en tilsvarende kriseplan laget av de regionale sentrene (RCC). Begge bygd på at markedet skal løse krisen ved at prisen øker ved strømmangel.  Da skal markedet sørge for at strømmen går dit krisen er. Om Norge likevel sier at her går det så galt at vi må ta nasjonale tiltak, så skal tiltak være midlertidige og rapporteres inn til ACER og EU-kommisjonen.

Elektrisitetsforordningen sier at det minst skal stilles til rådighet 70 % av kapasitet i utenlandskablene.  Det betyr 1000 MW av de 1400 MW som er kapasiteten på hver av de to nye kablene. Det er nok til å eksportere 17 tWh årlig. I tillegg er det RME, det norske underbruket av ACER, som skal lage reglene for flyt gjennom kablene. Sammen med tilsvarende organ i Tyskland eller Storbritannia. Blir de uenige, bestemmer ACER. Elektrisitetsforordningen sier også at Norge må ordne opp i problemer i det nasjonale nettet som kan hindre at utenlandskablene får full virkning.

Står Norge fritt til å avslå konsesjon for nye utenlandskabler etter at Energipakke 4 er vedtatt?

Det reviderte elmarkedsdirektivet artikkel 3.1 sier: «Medlemsstaterne sikrer, at deres nationale ret ikke virker urimeligt hæmmende for grænseoverskridende handel med elektricitet».

Norge har sluttet seg til EUs energiunion og EUs energibyrå ACER gjennom å vedta Energipakke 3 og slutte seg til EUs Energiunion 22. mars 2018. Da traktatfestet Norge at vi skal følge EUs nettutviklingsplan og spesielt EUs prioriterte prosjekter kalt PCI, Projects of Common Interest. NorthConnect står på EUs nettutviklingsplan, det er et PCI-prosjekt og har fått 100 millioner i støtte fra EU. Konsesjonsbehandlingen er utsatt til 2023–2024. Nå kan konsesjonsbehandlingen komme etter eventuelt samtykke til Energipakke 4 og Infrastrukturforordningen på Stortinget.

Energipakke 4 og Infrastrukturforordningen som pakken viser til må ses i sammenheng.

Infrastrukturforordningen sier følgende:

• PCI-prosjekt skal etter artikkel 7 ha høyeste prioritet også i nasjonale nettutviklingsplaner og i konsesjonsbehandling.

• For PCI-prosjekt skal det etter artikkel 10 ikke gå mer enn 18 måneder fra konsesjonssøknaden er innlevert til den er behandlet. Dette kan forlenges med 9 måneder, men da trengs gode grunner.

• Grunnlaget for å si ja eller nei til konsesjon er samfunnsmessig lønnsomhet, og dette må da forstås ut fra en helhetsvurdering i EU/EØS-området. Etter artikkel 11 skal harmoniserte regler lages av EUs nettselskap ENTSO-E, deretter godkjennes av ACER og EU-kommisjonen.

• Støter et PCI-prosjekt på problemer, skal det etter artikkel 6 oppnevnes europeiske koordinatorer.

• Det skal oppnevnes en nasjonal kompetent myndighet som skal ha ansvaret for å legge til rette for og koordinere behandlingen av PCI-prosjekt.

Det reviderte elmarkedsdirektivet sier:

• Etter artikkel 52 skal Statnett hvert andre år sende over til RME en tiårig nettutviklingsplan med tidsramme for alle prosjekt. Vektlegges skal («fully take in account») EUs nettverksplaner og planer for regionale nett.

• RME skal etter 51.5 passe på at planen er i overensstemmelse med EUs tiårige nettutviklingsplan. Om det er noen som helst tvil om at den er fulgt, skal det rapporteres til ACER. RME kan kreve at Statnetts plan blir endret.

• Dersom Statnett ikke gjennomfører en investering som står på Statnetts 10 års plan innen 3 år, overtar RME styringen. Da får Statnett etter 51.7 følgende valg: Gjennomføre investeringen, sørge for at andre kan ta investeringen, eller kreve en kapitalutvidelse med deltakelse av andre investorer.

Har først investeringen kommet inn i planen, så er det EU som bestemmer. Og alle kostnader skal dekkes over nettleien. Her bindes ikke bare Norge opp, men også Statnett. Det er et nett det skal være vanskelig å komme seg løs fra. Og står Norge imot, venter EFTA-domstolen for traktatbrudd.

EUs fornybardirektiv

EUs fornybardirektiv er ikke sendt på høring nå, men er en del av EUs fjerde energimarkedspakke. Dette direktivet vil legge ytterligere press på industrien gjennom EUs opprinnelsesgarantiordning. EUs opprinnelsesgarantiordning undergraver Norges grønne industri. Det er en tvilsom ordning at et tysk stålverk kan kjøpe opprinnelsesgarantier fra et norsk vannkraftselskap og reklamere med at all deres strøm er fornybar mens det i virkeligheten får hvert eneste elektron fra kullkraftverket i nabolaget. Men fornybardirektivet pålegger Norge dette. Norske kraftselskap tjener gode penger på å selge garantipapir på 120 tWh av Norges vannkraft for grønnvasking av store utenlandske selskap. Forbrukerne biter på og krever garantier. Slik kan norsk industribedrifter bli tvunget til å kjøpe papir til en kostnad på over en halv milliard bare for kraftkrevende industri.

Direktivet sier at når opprinnelsesgarantier selges på et eget marked, slik Norge gjør, så bør ikke selve energien selges som grønn energi.  Det betyr at når det ble solgt til utlandet opprinnelsesgarantier for 120 av de 140 tWh Norge produserer så kan ikke norsk industri, som faktisk bruker den utslippsfrie vannkrafta, reklamere med det. 

Flaskehalsinntektene og elektrisitetsforordningen 

I EUs reviderte elektrisitetsforordning er det fastsatt regler og kriterier for kapasitetstildeling og flaskehalshåndtering «som blant annet sier at import og eksport av elektrisitet ikke skal begrenses av nasjonale aktørers interesser» (sitert etter regjeringens EØS-notat, oppdatert 14.05.19). En lang rekke av høringsinstansene, blant andre Statnett, Hydro og Norsk Industri, mente at flaskehalsinntekter må kunne benyttes slik medlemslandene ønsker uten pålegg om å benytte dem til å bygge ny infrastruktur (jf. ovennevnte EØS-notat).

Alt som begrenser fri flyt og omsetning av elektrisitet mellom budområder og land i EØS-området, skal gradvis fjernes (forordningens artikkel 3). Budområder for kjøp og salg av kraft kan være så vel land som soner innenfor det enkelte landet. Norge er for eksempel delt inn i fem soner, Danmark har to, Finland utgjør én sone.

På norsk side har Statnett brukt flaskehalsinntekten til å redusere sentralnettstariffen, som er en del av nettleien vi alle betaler. Flaskehalsinntektene har ligget rundt en milliard kroner de senere årene, eller om lag 15 prosent av Statnetts totale inntektsramme. Flaskehalsinntektene var på hele 618 millioner kroner i første halvår 2020 og dermed betydelig høyere sammenliknet med samme periode året før. Grunnen er store differanser i kraftpriser mellom Norge og Sverige, Danmark og Nederland, skriver Statnett i sin halvårsrapport.

En av forutsetningene da Stortinget våren 2018 ga samtykke til Energipakke 3 var at flaskehalsinntekter fortsatt skulle brukes til å redusere nettleien. En annen var at Statnett skulle eie og drifte alle mellomlandsforbindelser samt sentralnettet. Allerede denne elektrisitetsforordningen (714/2009) begrenser muligheten til fri bruk av flaskehalsinntektene. Den reviderte 2019-forordningen i Energipakke 4 legger enda strammere føringer og innskjerper rapporteringsplikten. Flaskehalsinntektene skal gå med til å sikre at kapasitet står til rådighet gjennom utbygging, forbedring og optimalisering av linjenettet. Det blir presisert at slike formål har førsteprioritet (artikkel 19). Først når dette målet er nådd «på tilfredsstillende vis», kan resterende inntekter «tas med i betraktning» av reguleringsmyndigheten når den beregner og/eller fastsetter nettariffen. Overskytende inntekter settes inn på en separat konto i påvente av at de kan brukes til de prioriterte formålene nevnt foran. Det er RME og i siste instans ACER som vurderer om formålene er «tilfredsstillende» ivaretatt.

Daværende olje- og energiminister Kjell-Børge Freiberg (Frp) hevdet den 8. mai 2019 at de nye utenlandskablene vil gi redusert nettleie. I sitt svar på spørsmål fra stortingsrepresentant Bjørnar Moxnes (Rødt) skrev Freiberg at «Utenlandsforbindelsene genererer samtidig flaskehalsinntekter som i sin helhet inngår som reduksjon i tariffgrunnlaget for transmisjonsnettet.» (Vår uth.) Ministeren ga her villedende svar til Stortinget, ettersom både elektrisitetsforordningen som Stortinget godkjente i 2018 og den nye forordningen som denne høringen omhandler, utelukker at flaskehalsinntektene i sin helhet kan brukes på denne måten. Nei til EU påpekte i et brev til Stortingets presidentskap i november 2019 at energiminister Kjell-Børge Freiberg (Frp) trolig har villedet Stortinget. Brevet ble videresendt Stortingets kontroll- og konstitusjonskomité.

Detaljert rapporteringsplikt

Ordlyden i rettsakten gjør det uhyre vanskelig for nettselskapene og reguleringsmyndighetene å forsvare bruk av flaskehalsinntektene til å redusere tariffen. De risikerer da å komme på kant med forordningens tydelige formål, nemlig kontinuerlig kapasitetsutvikling. Overfor ACER må de i detalj dokumentere at inntektene går til å oppfylle prioriteringene og kravene som ligger i forordningen. Hvis inntektene ikke straks kan brukes til nyinvesteringer og oppgradering av strømnettet, så er hovedprinsippet at de skal settes på bok inntil dette lar seg gjøre.

Dette ble i mars 2020 bekreftet av EU-domstolen i en retningsgivende dom når det gjelder kabelen Baltic Cable (BC) mellom Sverige og Tyskland, nå eid av norske Statkraft. Det svenske motstykket til RME, Energimarknadsinspektionen (EI), mente BC hadde brutt med elektrisitetsforordningen 714/2009 og forlangte at selskapet plasserte flaskehalsinntektene på separat konto inntil disse ble benyttet til å sikre eller øke kapasiteten. Saken gikk videre til svensk rett, som ba EU-domstolen om råd. EU-domstolen ga BC medhold i at EI kunne la selskapet benytte en del av flaskehalsinntektene til drift og avkastning, begrunnet i at BC som systemoperatør bare drifter selve kabelen og dermed ikke har mulighet til å drifte eller utbygge nettet som sådan. Elektrisitetsforordningen har en unntaksbestemmelse (art. 17) for selskaper som drifter mellomlandsforbindelser «som i det minste hva angår rettslig form» er atskilt fra systemoperatørene.

Norske RME har gjort en tilsvarende vurdering av det privateide kabelprosjektet NorthConnect, som inntil videre er lagt på is. «NVE sitt forslag til regulering av handelsinntektene på NorthConnect skiller seg vesentlig fra inntektsreguleringen av Statnett sine utenlandsforbindelser. NC får mulighet til å beholde en større del av inntektene enn om Statnett hadde eid kabelen. RME vurderer at dette medfører et behov for delvis unntak fra kravet til bruk av flaskehalsinntekter», skrev Reguleringsmyndigheten i desember 2019.

Ettersom det i 2018 var politisk enighet om at det er Statnett som skal eie og drifte alle mellomlandsforbindelsene på norsk side, og det også er Statnett som drifter «motorveiene» for strømforsyninga i Norge, er det implisitt at Statnett ikke vil få tilsvarende unntak fra kravene til hvordan flaskehalsinntektene kan benyttes. Med de foreslåtte endringene i energiloven høsten 2020 åpner OED imidlertid for at NorthConnect kan bli en realitet som et slags datterselskap av Statnett eller med Statnett som hovedaksjonær og dermed komme inn under forordningens unntaksbestemmelse. I så fall kan flaskehalsinntektene tas til inntekt for dette selskapet, slik EU-domstolen konkluderer i Baltic Cable-saken. Endringene i energiloven er med andre ord leppebekjennelser til Stortingets forutsetninger i 2018, mens de i realiteten åpner for nettopp det som disse endringene skulle blokkere.

Metodologi på trappene

Nytt i den reviderte elektrisitetsforordningen er at energibyrået ACER, etter en høringsrunde, skal fastsette metodikken og kriteriene for hvordan inntektene skal anvendes til de prioriterte formålene. Byrået lager tilsvarende regler for når og hvor lenge overskytende inntekter får lov til å bli stående på sperret konto før de blir brukt (artikkel 19-4). ACER kan også pålegge systemoperatørene å justere metodikken sin underveis.

Systemoperatørene (Statnett) og reguleringsmyndigheten RME skal årlig rapportere hvordan inntektene er brukt og hva som er avsatt på separat konto. Dette vil først skje for 2020, siden tredje energimarkedspakke først ble rettskraftig i november 2019. Hvis flaskehalsinntekter er benyttet ved beregning av nettleie, skal rapporten til ACER gjøre nøye rede for hvordan systemoperatørene (TSO) oppfylte de definerte prioriteringene, det vil si utbygging og sikring av økt overføringskapasitet (artikkel 19-5). Byrået skal dessuten ha rapport om beløpet som er avsatt på intern konto (artikkel 19-5b). Reguleringsmyndigheten skal godtgjøre at forordningens krav og den av ACER bestemte metodikken er fulgt.

Statnett og øvrige systemoperatører (TSO) overleverte sommeren 2020 sitt forslag til såkalt metodologi (definerte retningslinjer) for hvordan flaskehalsinntekter skal brukes for å oppfylle kravene i art. 19-2 om å stille kapasitet til rådighet på tvers av prissoner (flaskehalser) og for utbygging og oppgradering. Rapportering skjer til RME i Norge. Av metodologiforslaget går det blant annet fram at Reguleringsmyndigheten innen årets utgang skal avgjøre om den foreslåtte bruken av flaskehalsinntektene er i tråd med de prioriterte kostnadskategoriene og hva som skal øremerkes til spesifikke formål av midlene som eventuelt er avsatt på intern konto. Hvis RME mener at de avsatte midlene for et bestemt år ikke kan brukes effektivt eller det gjenstår midler etter at de prioriterte oppgavene er tilfredsstilt, kan overskytende brukes til å redusere nettariffen (metodologiutkastet artikkel 4 og 5). ACER kan kreve at metodologien endres. Byrået fatter endelig beslutning innen 1. januar 2021.

Statnett opplyser i september 2020 at de ennå ikke har opprettet en separat intern konto. Selskapet vurderer at verken implementeringen av Energipakke 3 eller for den saks skyld Energipakke 4 «vil innebære at det blir vanskeligere for Statnett å benytte flaskehalsinntekter til å redusere tariffene». En slik vurdering virker i overkant optimistisk i lys av den metodologien som Statnett har gitt sitt samtykke til. Men, som Statnett skriver i sitt svar på Nei til EUs forespørsel: «det vil være RMEs jobb å vurdere både Statnetts rapportering av flaskehalsinntekter og tilhørende kostnader, samt vurdere om målene i reguleringen er nådd». Dersom RME oppfatter regelverket på samme måte som sitt svenske søsterorgan EI, kan det virke som om Statnett bokstavelig talt kan ha gjort opp regning uten vert. Ettersom EU-forordninger som tas inn i norsk lov gjennom EØS-avtalen skal gjengi forordningen ordrett, er det som kjent ikke rom for tilpasninger. 

Konstitusjonelle sider: Mer enn «lite inngripende»

Stortingets behandling av Energipakke 3 i 2018 skapte betydelig debatt angående myndighetsoverføringen og hvorvidt Stortinget kunne gjøre vedtak med alminnelig flertall. Nei til EU har reist søksmål mot stortingsvedtaket på grunn av brudd på Grunnlovens regler angående avståelse av suverenitet. Høyesterett i plenum skal i januar 2021 behandle spørsmålet om denne saken kan fremmes for domstolene.

Nei til EU mener myndighetsoverføringen som et samtykke til Energipakke 4 medfører er av en slik karakter at Stortinget ikke kan gjøre vedtak med alminnelig flertall. Det klare utgangspunktet i Grunnloven er som kjent at dømmende, utøvende og lovgivende kompetanse ikke skal overføres til utenlandske organisasjoner. Så gir Grunnloven tre mulige veier for suverenitetsavståelse:

• Grunnloven kan endres etter § 121. Det forutsetter at forslaget fremmes senest ett år før et stortingsvalg, og behandles etter valget av det nye Stortinget. Forslaget må vedtas med to tredjedels flertall.

• § 115 hjemler suverenitetsavståelse på et begrenset område til en organisasjon Norge er tilsluttet. Vedtaket må gjøres med tre fjerdedels flertall.

• § 26 om godkjenning av traktater med alminnelig flertall.

Stortingets bruk av grl. § 26.2 i saker om myndighetsoverføring, blant annet i saken om Energipakke 3, er møtt med sterk kritikk fra det juridiske fagmiljøet. Vi viser blant annet til professor Hans Petter Gravers betenkning «Grunnlovens § 115 og (særlig) ACER-saken» (september 2018).

Begrepet «lite inngripende», som av regjering og Justisdepartementets lovavdeling brukes som den avgjørende begrunnelsen for å anvende § 26.2, står verken i denne paragrafen eller i § 115. Praksisen er altså uten støtte i Grunnlovens egen ordlyd, og  preget av en stor grad av skjønn med momenter som i hvilken grad det skjer en gjensidig myndighetsoverføring, om Norge deltar i beslutningsprosessene i det organet myndigheten overføres til, hva slags myndighet som overføres, om overføringen skjer på et avgrenset saksområde, i hvilken grad norske myndigheter har mulighet til å avbøte uheldige virkninger av myndighetsoverføringen, hvilke politiske og samfunnsmessige interesser myndighetsoverføringen gjelder samt Stortingets eget standpunkt til grunnlovsspørsmålet.

Nei til EU mener at den videre myndighetsoverføringen til ACER, eventuelt via ESA og RME, i Energipakke 4 som er beskrevet ovenfor, er mer enn «lite inngripende». Myndighetsoverføringen skjer på et viktig samfunnsområde, energi, med stor betydning både for næringsliv og borgere. Norge har ikke likeverdig deltagelse i ACER og er uten stemmerett. Energipakke 4 er et meget omfattende regelverk som begrenser det nasjonale handlingsrommet slik at det også er vanskelig å se at Norge har særlige muligheter til å avbøte uheldige virkninger.

Nei til EU vil i tillegg vise til den bøteleggingsmyndigheten som RME gis i det reviderte elmarkedsdirektivet artikkel 59.3, som er mer inngripende enn den myndigheten for ESA til bøtelegging som ligger i Energipakke 3 (elektrisitetsforordning 714/2009). RME kan ilegge bøter til strømselskap i Norge som ikke følger direktivet, vedtak fra RME eller ACER. En bot kan være opptil 10 prosent av selskapets årlige omsetning. Bøteleggingsmyndigheten må sies å være både bred og kunne gjelde svært store beløp.

Elmarkedsdirektivet fastsetter at RME skal gjennomføre vedtak fra ACER og EU-kommisjonen. RME kan ikke instrueres av norske myndigheter. Konstruksjonen i EØS er at overvåkingsorganet ESA formelt gjør vedtak på vegne av ACER, men vedtaksteksten er skrevet av ACER. Vedtaket går deretter via RME, som skal kopiere og gjennomføre det i Norge. RME er en forlengelse av EUs forvaltningsapparat, det vil si særlig energibyrået ACER.

Vi viser til professor Peter Ørebechs nye betenkning «EUs Energibyrås Energipakke 3 & 4 og Kongeriket Norges Grunnlov» (september 2020) som også utelukker at Stortinget kan gjøre vedtak etter Grunnlovens § 26.2. Betenkningen er vedlagt Nei til EUs høringssvar.

Vedlegg
Peter Ørebech, EUs Energibyrås Energipakke 3 & 4 og Kongeriket Norges Grunnlov, betenkning skrevet for Nei til EU, september 2020