NtEU Fakta: Energibyrået ACER

EU har et førtitalls byråer på ulike områder som finans og luftfart. Byrået for energi holder til i Slovenias hovedstad Lubljana. European Agency for the Cooperation of Energy Regulators (ACER) ble etablert i 2010. ACER har ikke bare en rådgivende rolle overfor EUs organer eller bidrar til utviklingen av nytt regelverk på energiområdet. Energibyrået har også håndhevings- og vedtaksmyndighet, som betyr et vesentlig inngrep i nasjonal styring og kontroll. ACER skal overvåke både nasjonale reguleringsmyndigheter og systemoperatører i EU-landene, tilsvarende Norges vassdrags- og energidirektorat (NVE) og Statnett. Hensikten med overvåkingen er å påse at EUs regelverk for elektrisitets- og gassmarkedet følges og gjennomføres.

EU-forordning nr. 713/2009 om opprettelsen av energiregulatorbyrået ACER er del av EUs tredje energimarkedspakke. Den omfatter også blant annet det tredje elmarkedsdirektivet, direktivet om indre gassmarked og forordningen om grensekryssende krafthandel. Etter at denne energipakken har ligget i EØS-systemet i flere år, på grunn av utfordringene med en tilknytning til ACER, ble det i mars 2017 gjort kjent at EFTA-landene og EU hadde kommet frem til enighet. Det er ventet at regjerningen snart vil legge saken frem for behandling i Stortinget.

Overføring av myndighet

ACER har vedtaksmyndighet på flere områder:

• Forordningens artikkel 7 gir ACER myndighet til å treffe vedtak om tekniske spørsmål der det følger av energimarkedspakkens regler.

• Artikkel 8 gir ACER myndighet til å avgjøre saker der det er uenighet mellom de nasjonale organene eller byrået mener det er et manglende regime for tilgang til grensekryssende infrastruktur.

En slik myndighetsoverføring kan særlig bli problematisk når det gjelder prosjekter definert som del av EUs transeuropeiske infrastruktur, såkalte prosjekter av felles interesse – PCI. Hvis samarbeidsland(ene) i et slikt prosjekt ikke blir enig om kostnadsfordelingen, har ACER myndighet til å avgjøre hvem som skal betale hva. Dette skaper betydelig usikkerhet rundt omfanget av konsekvensene en tilknytning til ACER og EUs tredje energimarkedspakke kan få for Norge. Dette er tidligere omtalt av Teknisk Ukeblad under overskriften: «EU-byrå kan pålegge Norge å betale for europeiske kraftkabler ».

Kan overstyre norske NVE

Modellen for norsk tilslutning i EØS følger samme system som den mye kritiserte finanstilsynsaken fra i fjor. NVE får delta i arbeidet i ACER, men uten stemmerett. Overvåkningsorganet ESA har den formelle myndigheten overfor EFTA-landene Norge, Island og Liechtenstein, men skal gjøre kopivedtak etter forslag fra EU-byrået. Det heter at ACER og ESA skal samarbeide tett i utarbeidelsen av vedtak, uttalelser og henstillinger. Det er ACER som utarbeider utkast til vedtak, enten på eget initiativ eller etter anmodning fra ESA. Det er opplagt at ACER i praksis vil diktere vedtakene. Ved uenighet mellom ACER og ESA, kan saken tas opp i EØS-komiteen der EFTA-landene og EU møtes. ESAs vedtak kan, som vanlig i EØS, tas inn for EFTA-domstolen.

Det er likevel én forskjell fra saken om finanstilsyn. I tilpasningsteksten heter det at alle vedtak fattet av ESA skal være rettet mot statlige myndigheter. ESA kan altså overstyre NVE, men ikke treffe vedtak med direkte virkning for personer og selskaper i Norge.

Myndigheter og ikke private

Tilpasningen datert 3. mars er formulert slik:

«I sager, der berører en eller flere EFTA-stater, træffer EFTA-Tilsynsmyndigheden en beslutning, som retter sig til de nationale reguleringsmyndigheder i den eller de berørte EFTA-stater.»

Justisdepartementets lovavdeling mener denne ordningen ikke medfører myndighetsoverføring som krever vedtak etter Grunnlovens § 115.

Ettersom ESAs vedtak skal være rettet mot nasjonale myndigheter, og ikke private, har vedtakene ikke en direkte internrettslig virkning i Norge. Vedtak rettet mot norske myndigheter medfører normalt bare en folkerettslig binding om å følge dette opp. Derfor mener Lovavdelingen at tilknytningen til energibyrået kan behandles av Stortinget etter Grunnlovens § 26 og vedtas med alminnelig flertall.

Men er det avgjørende at vedtakene retter seg til myndigheter og ikke private? Kan vi si at den nasjonale myndigheten er i behold når den utøves etter pålegg fra ESA? Hvor langt skal de formaljuridiske betraktningene strekkes i forhold til realitetene i EØS-avtalen før fortolkningen av Grunnlovens § 115 blir et konstruert blendverk? § 115 gjør unntak for vedtak med «rent folkerettslig virkning», men EØS-avtalen, og ikke minst saker om tilknytning til EUs byråer via ESA, utfordrer Grunnlovens prinsipper og bestemmelser om nasjonal suverenitet. Da er det i alle fall politisk fornuftig å forankre slike beslutninger i Stortinget med behandling etter Grunnlovens § 115 og krav om tre fjerdedels flertall.  

Andre deler av energimarkedspakken – forordning 714/2009 om grensekryssende elektrisitet – medfører dessuten myndighetsoverføring til ESA overfor private om å hente inn opplysninger og gi bøter dersom det er brudd på opplysningsplikten. Dette gir ESA en formell direkte myndighet i Norge.

Energiunionen skal styrke ACER

Et sentralt element i EUs energiunion er økt myndighet til ACER. Det ser vi blant annet i den såkalte vinterpakken fremlagt i fjor med forslag fra EU-kommisjonen til fullføring av energiunionen . EU-kommisjonens ønske om å gi ACER økt vedtaksmyndighet tilsier at byrået vil endre seg i en enda mer overnasjonal retning de nærmeste årene.

EU-kommisjonens mål er å sentralisere beslutningsprosessen for de energiregulerende myndighetene, og styrke ACER ikke minst i saker som berører flere medlemsland. Blant annet vil det gjelde utviklingen av nettverkskoder, som regulerer hvordan elektrisitet flyter fra ett lands nett til et annet. ACER er tiltenkt flere nye oppgaver og myndighet:

• Direkte kompetanse til å godkjenne vilkår og betingelser som er utarbeidet i nettverksregler og retningslinjer.

 • Vedtak skal kunne fattes med simpelt flertall i stedet for kvalifisert flertall, som det kreves i dag.

• Utarbeide uttalelser og henstillinger på eget initiativ.

• Tilsyn med de regionale operasjonssentrene (ROCs), som skal koordinere driften av strømsystemene på tvers av landegrensene.

• Godkjenne metoder for å vurdere om EU har tilstrekkelig produksjonskapasitet og analysere nasjonal produksjonskapasitet, samt metoder for å identifisere mulige regionale strømkriser.

• Overvåke strømmarkedene, med særlig fokus på barrierer mot fleksibilitet på nasjonalt nivå.

• Overvåke operatører på strømmarkedet (NEMO) som Nord Pool. 

Når regelverket er vedtatt i EU, vil det komme krav om å gi ESA tilsvarende myndighet i EØS. Det er en del uenighet i EU om kommisjonens forslag, og vedtakene vil trolig ikke komme før i 2018. En tilknytning til ACER gjennom EØS-avtalen nå betyr betydelig usikkerhet om hva slags regime Norge faktisk knytter seg til. Det er nærliggende å sammenligne det med å skulle kjøpe «katta i sekken». Kan det være i norsk interesse å oppsøke usikkerhet på et så sentralt område som energiregulering?

Norge fikk ikke gjennomslag

I en innspillsrunde til EUs energiunion argumenterte regjeringen på Norges vegne mot at ACER skulle få utvidet myndighet. Forslagene i EU-kommisjonens vinterpakke viser at dette fikk regjeringen ikke gjennomslag for.

Da Stortinget i fjor behandlet regjeringens energimelding Kraft til endring kom flere partier med en meget kritisk merknad til EUs energiunion og konsekvensene av å skulle knytte Norge til energibyrået ACER.  Arbeiderpartiet, Senterpartiet, SV og MDG understreker først at «det i energi- og klimapolitikken er viktig å utnytte det handlingsrommet som faktisk ligger i EØS-avtalen». I den felles merknaden påpeker de videre at «EUs planlagte energiunion utvilsomt vil kunne stille norske energiinteresser overfor nye utfordringer, både politisk, juridisk og økonomisk». De «viser til at en energiunion vil innebære overføring av makt og myndighet fra nasjonale organer».

Partiene registrerer at regjeringen ser for seg at tilknytningen til ACER kan løses med samme modell som Norges tilknytning til de overnasjonale finanstilsynene i EU. De «konstaterer at dette i så fall vil innebære en omfattende maktoverføring til EFTAs overvåkningsorgan ESA i Brussel» og «vil advare mot en slik løsning, siden den for eksempel kan åpne for at norske interesser blir svekket dersom det skulle oppstå tvist knyttet til infrastrukturen på norsk sokkel eller overføringskabler til utlandet».

Norge er en stor energinasjon, og etter Russland den viktigste leverandøren til EU av gass. Med planlagte eksportkabler for strøm kan halvparten av norsk strøm eksporteres til EU. Vi husker EUs gassmarkedsdirektiv som fratok selskap på norsk sokkel rett til å gå sammen i forhandlingene om gassleveransene og prisen på gass. EU arbeider nå med å samordne seg for å opptre felles mot norsk sokkel på gassleveranser. Slik endrer de styrkeforholdet i norsk disfavør. Det er i denne sammenheng en må se ACER som et skritt for å skaffe EU kontrollen over infrastrukturen, ikke ved å eie, men gjennom å kontrollere bruk.  EUs energiunion innføres skritt for skritt. Om hvert skritt kan virke lite inngripende, så må energinasjonen Norge se at de samlet berører vitale nasjonale interesser. Slik mindretallsmerknaden på Stortinget fra Arbeiderpartiet, SV og Senterpartiet og MDG sier.

Suverenitet  og Grunnloven

Det klare utgangspunktet i Grunnloven er at dømmende, utøvende og lovgivende kompetanse ikke skal overføres til utenlandske organisasjoner. Så gir Grunnloven tre mulige veier for suverenitetsavståelse:

• Grunnloven kan endres etter § 112. Det forutsetter at forslaget fremmes senest ett år før et stortingsvalg, og behandles etter valget av det nye Stortinget. Forslaget må vedtas med to tredjedels flertall.

• § 115 (tidligere § 93) hjemler suverenitetsavståelse på et begrenset område til en organisasjon Norge er tilsluttet. Vedtaket må gjøres med tre fjerdedels flertall.

• § 26 om godkjenning av traktater med alminnelig flertall.

Elektrisitetsforordningen – igjen

Justisdepartementets lovavdeling har også i en tidligere sak på energiområdet konkludert med at § 26.2 er tilstrekkelig hjemmel for behandlingen. Innlemmelsen av elektrisitetsforordningen i EUs andre energipakke i 2012 gjaldt spørsmålet om å gi ESA kompetanse til å fatte vedtak med direkte virkning i Norge både når det gjelder utlevering av informasjon og bøter ved brudd på informasjonsplikten. Selv om dette dreide seg om en ensidig myndighetsoverføring fra Norge til ESA, og bøtene kunne nå store beløp, konkluderte lovavdelingen med at den var «lite inngripende» blant annet fordi den bare gjaldt én bransje. Regjeringen fikk senere gjennomslag overfor EU for en tilpasning som sikret Norges vassdrags- og energidirektorat kompetansen til å gi bøter, slik at myndighetsoverføringen ble begrenset til en informasjonsplikt overfor ESA.

I EUs tredje energimarkedspakke kommer spørsmålet om bøtelegging igjen på bordet, og lovavdelingen mener fortsatt at dette vil være en «lite inngripende» myndighetsoverføring som kan gjøres etter § 26.2.

Praksis uten støtte i Grunnlovens ordlyd

Stortingets bruk av grl. § 26.2 i saker om myndighetsoverføring er møtt med til dels sterk kritikk fra det juridiske fagmiljøet. Begrepet «lite inngripende», som Justisdepartementets lovavdeling bruker flittig, står verken i denne paragrafen eller i § 115. Praksisen er altså uten støtte i Grunnlovens egen ordlyd. Lovavdelingen bruker som regel disse vurderingsmomentene, med et stort preg av eget skjønn:

• I hvilken grad det skjer en gjensidig myndighetsoverføring.
• Om Norge deltar i beslutningsprosessene i det organet myndigheten overføres til.
• Hva slags myndighet som overføres.
• Om overføringen skjer på et avgrenset saksområde.
• I hvilken grad norske myndigheter har mulighet til å avbøte uheldige virkninger av myndighetsoverføringen.
• Saksområdets art, altså hvilke politiske og samfunnsmessige interesser myndighetsoverføringen gjelder.
• Stortingets eget standpunkt til grunnlovsspørsmålet.

Når man leser lovavdelingens vurderinger er det ofte vanskelig å se hvordan drøftelsene leder til en konklusjon om at § 26.2 er tilstrekkelig hjemmel. I en sak om EUs flysikkerhetsbyrå i 2012 anføres det for eksempel at myndighetsoverføringen er ensidig og at den myndigheten som overføres – bøtelegging – er inngripende. Dette er momenter som tilsier at § 115 er nødvendig hjemmel. Praksis er dessuten inkonsekvent: EØS-avtalen ble behandlet i 1992 etter § 115 fordi overvåkingsorganet ESA fikk tvangsmyndighet i konkurransesaker. Når ESA tyve år senere fikk overført bøteleggingsmyndighet, i saker angående flysikkerhet, mente man derimot at § 26.2 kunne brukes.

Grunnlovens grenser

Det opplagte motivet for å ønske å bruke § 26.2 som hjemmel er å unngå kravet om tre fjededels flertall i § 115. Ved myndighetsoverføring til EU-organer reiser det seg også en annen problemstilling: § 115 hjemler ikke suverenitetsavståelse til organisasjoner Norge ikke er tilsluttet. Det betyr at man da må gå veien om den mer tidkrevende prosedyren for grunnlovsendring i § 112 ved overføring av direkte myndighet til EU-byråer, så fremt ikke Norge deltar i dem på linje med EU-land. Både i saken om finanstilsyn og nå på energiområdet ser vi en modell basert på kopivedtak i ESA, som betyr at også Norge reelt sett vil være underlagt EUs finanstilsyn og ACER. Den utvidede bruken av § 26.2 betyr at man innskrenker rekkevidden både av Grunnlovens § 115 og § 112 på en måte som er i strid med bestemmelsenes innhold og intensjon.

Regjeringen må utvise stor forsiktighet i saker om tilknytning til EUs overnasjonale byråer, også når myndigheten formelt er lagt til overvåkingsorganet ESA. Både av hensyn til Grunnlovens prinsipper og respekt for folkemeningen i en situasjon der 70 prosent sier nei til norsk EU-medlemskap. Et minstekrav er at denne typen vedtak må følge reglene i Grunnlovens paragraf 115 om myndighetsoverføring, som forutsetter tre fjerdedels flertall. Bruken av den enklere prosedyren med alminnelig flertall i paragraf 26.2 er juridisk svært tvilsom og politisk uholdbar.

Stort bilde i toppen: (CC0)