Omkamp om vannkraftressursene

En hovedårsak til at Norge er en velstående industrinasjon har vært en klok, langsiktig og restriktiv konsesjonspolitikk og ressursforvaltning. Det gjelder for olje- og gassproduksjonen. Det gjelder for kvotesystemet i fiskeriene. Mest av alt gjelder det for vannkrafta. Dette er en politikk som har vært ført med samfunnsmessige interesser for øye, ofte i strid med interessene til både hjemlig og utenlandsk privat kapital.

Ordet konsesjon betyr at noen får tillatelse til å gjøre noe som i utgangspunktet ikke er tillatt. Som for eksempel ved å utnytte allmenningens naturressurser som vassdrag og fossefall.

«Alle folk kan for sine egne formål fritt råde over sine naturrikdommer og -forekomster, så lenge dette ikke setter til side forpliktelser som følger av internasjonalt økonomisk samarbeid, basert på prinsippet om gjensidig nytte og folkerettens regler. Ikke i noe tilfelle må et folk bli berøvet sitt eksistensgrunnlag.»

Slik står det å lese i Den Internasjonale konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter, ratifisert av Norge i 1972 og innført i menneskerettsloven. Samme konvensjonstekst fastslår at alle folk har rett til selvbestemmelse (art. 1).

Dette var tjue år før EØS-avtalens «forpliktelser som følger av internasjonalt økonomisk samarbeid» begynte å utfordre denne råderetten over ressursene som sammen utgjør vårt eksistensgrunnlag.

Ressurser og samfunnsbygging

Er det en overdrivelse å trekke fram en FN-konvensjon som først og fremst hadde til hensikt å verne om rettighetene til langt fattigere land og folk enn vårt? Mon det.

Overvåkingsorganet ESA forsøker seg nok en gang på omkamp om norske vannkraftkonsesjoner. På overflaten dreier striden seg om hvorvidt generering av elektrisitet er vareproduksjon eller tjenestevirksomhet. For bare noen tiår siden ville spørsmålsstillingen ha vært utenkelig. Om noen hadde spurt om retten til luft, lys og vann bør tilbys som et produkt eller som en tjeneste, ville folk bare ha ristet på hodet.

Det å skaffe lys, vann og tilhørende infrastruktur til innbyggere og industri har vært en offentlig forpliktelse på linje med statens forpliktelse til å trygge innbyggerne mot naturkatastrofer, krig eller kriminalitet. Sånn er det ikke lenger.

Grunnleggende infrastruktur som vannforsyning, vei, strøm, jernbane, telefoni og post var tradisjonelt et offentlig, skattefinansiert monopol og var derfor unndratt markedslovene. Innbyggerne finansierte tjenestene over skatteseddelen og fikk nyte godt av dem gratis, til subsidierte priser eller ved at det offentlige kunne bruke eventuelle overskudd til nyinvesteringer og vedlikehold. For post og telefoni er dette allerede historie, jernbane og strøm går snart samme vei.

EØS og ressursforvaltningen

Tidlig på 1990-tallet konkluderte Regjeringen med at «den del av konsesjonslovgivningen for vannfall som gjelder ressursforvaltningen, berøres ikke av EØS-avtalen» (St.prp.nr. 100 1991-1992, side 200). Begrunnelsen var at Romatraktaten til det daværende EF ikke omfattet energipolitikk, selv om EØS-kravene om likebehandling medførte at Industrikonsesjonslovens bestemmelser om fortrinnsrett til norsk arbeid, forsikring og materiell i forbindelse med utnytting av en vassdragskonsesjon, måtte oppheves (Ot.prp. 50).

Denne norske forståelsen av vannkraftkonsesjonene begynte overvåkingsorganet ESA å stille spørsmål ved allerede i 2001. Forrige gang ESA gikk løs på hjemfallsretten var i 2005. Den norske loven fra 1909 diskriminerte nemlig private som måtte overdra bruksretten til fossefall vederlagsfritt til staten etter 60 år.

Norge forsvarte seg ved å vise til EØS-avtalens Art 125: «Denne avtale skal ikke på noen måte berøre avtalepartenes regler om eiendomsretten». Knapt noen artikkel i EØS-avtalen er tydeligere enn denne. Ikke desto mindre sa EFTA-domstolen at slike nasjonale ordninger må holde seg innenfor rammene av de grunnleggende regler i EØS-avtalen, herunder likebehandling og fri etableringsrett. EFTA-domstolen baserte seg på avgjørelser i EU-domstolen.

Norge tapte saken. I domspremiss 89 fant domstolen det på sin plass å snu konsesjonslovene mot Norge ved å poengtere at den hundre år lange tradisjonen med å tillate både offentlig og privat eierskap til vannkraftressurser «illustrerer at hensynet til offentlig sikkerhet eller miljøhensyn ikke fordrer norsk offentlig eierskap».

EFTA-domstolen aksepterte likevel at kravet om ikke-diskriminering er innfridd såfremt alle konsesjoner er evigvarende og det offentlige eier alle produksjonsmidlene i en næring.  Det hele løste seg med noen kunstgrep og overgangsordninger. Den daværende regjeringa sørget for å endre norsk lov tilsvarende, slik at private ikke kan eie mer enn 1/3 av offentlige kraftverk. Samtidig ble det gjort omfattende unntak for småkraftverk.

ESA til tjeneste

Denne gangen velger EØS-avtalens vaktbikkje en annen innfallsvinkel. I et brev datert 30. april utber ESA seg svar på hvordan norske kraftkonsesjoner tildeles og fornyes, og om regjeringa kan sannsynliggjøre at dette foregår i samsvar med krava i Tjenestedirektivet.

Tjenestedirektivet forbyr diskriminering av aktører, private eller offentlige, i hele EØS-området. Retten til fri etablering står sentralt. Videre er det forbudt å begrense muligheten til yte «tjenester» gjennom geografiske, reguleringsmessige eller andre begrensninger, med mindre forbudet kan begrunnes med tvingende allmenne hensyn. Hva som er akseptable «tvingende allmenne hensyn» forandrer seg i takt med nye rettsavgjørelser i EU-domstolen.

Ifølge Tjenestedirektivet er en tjeneste «økonomisk virksomhet av foretak eller selvstendig næringsdrivende, normalt mot betaling». De økonomiske aktørene er nærmere definert som private eller offentlige selskaper eller enheter «som tilbyr utførelse av arbeid og/eller bygge- og anleggsarbeid og levering av varer eller tjenesteytelser på markedet». (Art. 5.2)

EØS-avtalens artikkel 37 definerer tjenester «fremfor alt» som industriell virksomhet, handelsvirksomhet, håndverksvirksomhet og virksomhet innen de frie yrker.

Mens post- og helsetjenester er unntatt fra Tjenestedirektivet, er det ingen spesifikke unntak for energi- og vannforsyning. Imidlertid sier direktivet, slik det er innfortolket i Lov om tjenestevirksomhet (§ 2), at loven «griper ikke inn i organisering og finansiering av offentlige tjenester, herunder plikter knyttet til utøvelsen av disse».

Men det er ingen underforstått selvfølge i EØS-avtalen at kraftforsyning er å anse som organisering og finansiering av en offentlig tjeneste.

Da Tjenestedirektivet skulle loses gjennom det norske Stortinget i 2006, på tross av en protesterende fagbevegelse, forsikret lovproposisjonen fra regjeringa at «(p)roduksjon av elektrisk energi faller (derfor) ikke inn under tjenestedirektivet.» Altså det stikk motsatte av det som ESA og EU-kommisjonen nå hevder.

Energiloven som bumerang

I sitt svarbrev til ESA av 4. juni d.å. avviser Olje- og energidepartementet (OED) at Tjenestedirektivet kommer til anvendelse i forbindelse med vannkraftkonsesjoner, fordi konsesjonene dreier seg om noe annet, nemlig utvinning av naturressurser. Departementet minner samtidig om at lovendringene i 2008 avskaffet muligheten for langsiktige bruksrettigheter på fossefall og kraftverk (det opprinnelige hjemfallsprinsippet).

Norske myndigheter hevder videre at kraftproduksjon er en vare, mens kraftomsetning er en tjeneste. De viser til Energiloven av 1990, som har som sitt fulle navn Lov om produksjon, omforming, overføring, omsetning, fordeling og bruk av energi.

Lovteksten presiserer at «Anlegg for produksjon, omforming, overføring og fordeling av elektrisk energi, kan ikke bygges, eies eller drives uten konsesjon. Det samme gjelder ombygging eller utvidelse av bestående anlegg.»

For ytterligere å underbygge sitt syn viser OED til rettsavgjørelser i EU-domstolen (bl.a. sak 18/84 Kommisjonen versus Frankrike) som sier at «produksjon som direkte fører til framstilling av en fysisk gjenstand, er ikke en tjeneste».

«Denne avtale skal ikke på noen måte berøre avtalepartenes regler om eiendomsretten.»
EØS-avtalens artikkel 125.

Så spørs det om domsbeslutninger fra forrige århundre, lenge før EU spikret sine planer for et felles elektrisitetsmarked og en energiunion, blir tillagt vekt når det spisser seg til for alvor.

Energiloven av 1990 åpnet for et fritt marked for kjøp og salg av elektrisk energi, og dermed også en mer markedsstyrt energiutbygging. Den «plasserte Norge i fremste rekke internasjonalt med hensyn til liberalisering og frislipp av elektrisitetsomsetningen», for å sitere Store norske leksikon. Energiloven snudde dermed opp ned på gamle forestillinger om produksjon og distribusjon av kraft som del av en samfunnskontrakt mellom offentlige myndigheter, innbyggere og industri.

De nyeste endringene i Energiloven (våren 2018) som følger av tredje energimarkedspakke overdrar myndighet fra Departementet til Reguleringmyndigheten for energi (RME) når det gjelder konsesjonshavernes vilkår for tilknytning, leveringsplikt m.m. Ingen andre enn RME kan gi konsesjon for omsetning av elektrisk energi, det er også RME som avgjør ved tvilstilfeller om konsesjon kreves. Ingen norsk myndighet kan instruere RME. Lovendringen er imidlertid ikke rettskraftig før Island eventuelt går med på at energipakka innlemmes i EØS-avtalen (det vil tidligst skje i september 2019). 

Vare eller tjeneste?

Om nå Norge mot formodning får medhold i at turbinkraft er vareproduksjon, vil det hjelpe når konkurransereglene i EØS er såpass entydige?

Grunntanken som kommer fram i f.eks. artikkel 53 er at alle tiltak «som har til formål eller virkning å hindre, innskrenke eller vri konkurransen innen det territorium som er omfattet av denne avtale, skal være uforenlige med denne avtales funksjon og forbudt, særlig slike som består i (…) å begrense eller kontrollere produksjon, avsetning, teknisk utvikling eller investeringer, …»

Først skal vassdrag demmes opp og kraftverk bygges. Deretter kommer selve framstillinga av energien gjennom vannturbinene, altså leveringsklar strøm for distribusjon i nettet. 

Det er ingen uenighet mellom Norge og ESA om at handel og omsetning av energien på kraftbørsen (Nord Pool) og videre ut til kraftselskaper og sluttbrukere utgjør en tjeneste. Men hva med den forutgående prosessen der strømmen, elektronene, blir generert og distribuert gjennom nettet for videresalg på et marked?

Elektrisitetsframstilling skiller seg unektelig fra andre former for vareproduksjon. En ting er at elektroner er usynlige for øyet. Strømmen må dessuten brukes umiddelbart, med unntak for den ørlille delen som kan batterilagres med dagens teknologi. Endelig er varen elektrisitet «abstrakt» i den forstand at bruksverdien ikke ligger i selve strømmen, men i at den lar seg omdanne til andre former for energi. 

Dette har allerede blitt en nøtt for sakførere og dommere når de skal fastsette strømmens framtredelsesform på, og utenfor, markedet. 

I skifteretten på Puerto Rico kom dommere fram til motstridende konklusjoner. I en av sakene var et av domspremissene at når strømmen blir framstilt og levert av et offentlig eid kraftselskap (P.R. Electric Power Authority (PREPA) som har monopol på produksjon og nett i Puerto Rico), så er strømmen, helt fra den genereres og til den blir brukt, per definisjon en tjeneste og ikke en vare. 

Ifølge denne jussen er altså strøm fra start til mål en tjeneste når produksjon og linjeframføring skjer i offentlig regi.

Statkraft dominerer norske vannkraftanlegg og Statnett har fullt monopol på det sentrale overføringsnettet. Men det er neppe bare i Norge at en slik tolkning vil være omstridt. Trolig er det et tidsspørsmål når EU-domstolen vil måtte ta stilling til om strømmen er å anse som en tjeneste allerede fra før turbinene snurrer, eller om elektrisitet først blir en tjeneste når den blir handlet på kraftbørsen.

EU-kommisjonen går foran

Det skal ikke mye fantasi til for å se at ESA har latt seg inspirere av EU-kommisjonen.

Kommisjonen forlangte våren 2019 at åtte medlemsland, blant annet Sverige, innretter seg etter EUs lovgivning når det gjelder vannkraftkonsesjoner. Kommisjonen viser i sin pressemelding både til Tjenestedirektivet (2006/123/EC) og til Konsesjonskontraktsdirektivet (2014/23/EU).

Her blir det spesifikt vist til at Tjenestedirektivet kommer til anvendelse når knapphet på areal, naturressurser (vannressurser) eller kapasitet legger begrensning på hvor mange konsesjoner som kan gis.

Riktignok innrømmer Konsesjonsdirektivet medlemsstatene «frihet til i samsvar med unionsretten å definere hva de anser for å være tjenester av allmenn økonomisk betydning, hvordan disse tjenestene bør organiseres og finansieres i samsvar med reglene for statsstøtte, og hvilke særlige forpliktelser som bør gjelde for dem.» Friheten er som det framgår betinget av den til enhver tid gjeldende unionsretten.

I direktivets artikkel 8 er det fastsatt terskelverdier og metoder for å fastslå konsesjonenes (omsetnings)verdi. Disse verdiene justerer EU-kommisjonen annethvert år. Unntaksbestemmelsen i artikkel 10 sier at direktivet ikke gjelder tjenestekonsesjoner som tildeles en eller flere offentlige oppdragsgivere som stat, fylke eller kommune. Hvis norske myndigheter påberoper seg Konsesjonskontraktdirektivets unntaksregler, innrømmer de dermed implisitt at det er snakk om «tjenester» og kan møte seg sjøl i døra.

Fortalen til direktivet innledes med at «Mangelen på klare regler på unionsplan for tildeling av konsesjonskontrakter fører til rettslig usikkerhet og hindringer for fri tjenesteyting og skaper vridninger i det indre markeds virkemåte.»

Vil ha fransk åpning

EU-kommisjonen krever nå at Frankrike umiddelbart anbudsutlyser konsesjoner for et trettitalls kraftverk som ellers ville blitt forlenget. Allerede i 2005 og 2008 brakte Kommisjonen Frankrike inn for EU-domstolen fordi den mente praksisen med å fornye vannkraftkonsesjoner til eksisterende (i praksis offentlige) konsesjonærer, var i strid med etableringsretten.

Det statseide Électricité de France (EDF) er det største kraftselskapet i Europa. 12 prosent av den franske strømmen kommer fra vannkraft, statlige EDF kontroller 83 prosent av kapasiteten. EU-kommisjonen krever at demningene må konkurranseutsettes, og får støtte av liberalerne i og utenfor Frankrike som hyler om misbruk av markedsmakt. Tidligere franske regjeringer har mer og mindre motvillig fulgt opp EUs ønsker om å sette forfalte konsesjoner ut på anbud, men utlysningene har blitt trukket tilbake etter kraftig motstand, ikke minst fra fagforeningene i EDF.

Ifølge Le Monde Diplomatique (juli 2019) påpekte EU-kommisjonen allerede i et tidligere brev (22.10.2015) at den franske praksisen med såkalte flytende konsesjoner skapte en «ulikhet i muligheter mellom økonomiske aktører i tilgangen til vannressurser for kraftproduksjon og lar EDF bevare eller styrke sin dominerende posisjon i Frankrikes strømmarked».

EU har tydeligvis ikke til hensikt å la Frankrike slippe unna med henvisninger til Tjenestedirektivets artikkel 11.1 a): «En tillatelse som utstedes til en tjenesteyter må ikke være av begrenset varighet, unntatt hvis tillatelsen fornyes automatisk eller bare er betinget av fortsatt oppfyllelse av (konsesjons)vilkårene».

Samme løp i EØS

I et vedtak 20. april 2016 påla ESA Island å slutte med å utstede konsesjoner til kraftselskaper uten at disse blir beregnet ut fra en markedspris. Dette mener ESA er ulovlig statsstøtte. Allerede i 2012 sendte overvåkingsorganet en notifikasjon der ESA mente islandsk konsesjonslovgivning var i strid med Tjenestedirektivet (ESAs årsrapport 2015).

Tredje elektrisitetsdirektiv (vedtatt av Stortinget mars 2018) omhandler felles regler for strømmarkedet, men direktivet tar også for seg konsesjoner for utbygging av ny strømkapasitet. Artikkel 7 stiller opp en rekke krav til konsesjonsbehandlinga. Ved siden av de obligatoriske kriteriene om ikke-diskriminering, skal det også tas hensyn til EUs mål om å utvikle mer fornybar energikapasitet. Dette legger sterke føringer siden praktisk talt all norsk eller islandsk kraftutbygging vil gi fornybar energi.

Medlemsstatene kan lage egne retningslinjer for konsesjonsbehandling, men disse skal overvåkes av nasjonale reguleringsmyndigheter (som NVE eller RME) som «om nødvending» anbefaler endringer. Artikkelteksten utfordrer indirekte nasjonale restriksjoner på retten til bruk av jord, vassdrag og grunn ved pålegg til statene om å inkludere bygging av ny kraftkapasitet «innenfor disse retningslinjenes virkeområde», riktignok med tilføyelsen «når dette er hensiktsmessig».

Ekspansive norske kraftinteresser

Konsekvensene for Norge og vannkrafta vår kan bli store dess mer vi godtar av EUs energipolitikk. Når den norske kraftbransjen applauderer liberaliseringer, har det opplagt sammenheng med at den ser store ekspansjonsmuligheter i Europa.

Norge er en aktiv pådriver for vannkraftutbygging verden over, med Statkraft som en hovedaktør. Det er på Vest-Balkan de store uutnyttede europeiske vassdragene befinner seg. Her er Statkraft aktive utbyggere, blant annet i Albania. Foruten Albania, omfatter Vest-Balkan land som Nord-Makedonia, Kosovo, Bosnia, Serbia og Montenegro. «Dette er nasjoner som banker på døren til EU. Skal de bli invitert inn, må de akseptere markedsliberalisering og tilslutning til en europeisk energipolitikk som forutsetter kraftig satsing på fornybar energi», skriver Statkraft i en artikkel fra 2019.

Albania har langt på vei gjort nettopp dét. I 2015 ble fire vannkraftverk privatisert.

Det statlige kraftselskapet KESH (Korporata Elektroenergjitike Shqiptare) står for det aller meste av produksjonen. Men KESH kan ikke selge kraft på det åpne markedet. Det synes Statkrafts landsjef i Albania er en ulempe. «Markedsregulering gir lave inntekter til produsentene og få insentiver til å bygge ut ny kraftproduksjon», ifølge Tom Kristian Larsen. Larsen nevner ikke at Albania måtte ta tilbake offentlig regulering av kraftforsyninga etter en privatiseringsskandale som påførte nettselskapet OSHEE og skattebetalerne store tap.

Landsjefen er fornøyd med at Statkrafts to kraftverk i landet ikke er underlagt de samme restriksjoner som de statlige kraftverkene, og ser fram til den nye sjøkabelen som legges til Italia fra Montenegro som del av den trans-balkanske korridor. Kabelen inngår i EUs prioriterte fellesprosjekter.

Drikkevannet neste?

Over det meste av Balkan er det stadige privatiseringsframstøt, for eksempel i Hellas, Montenegro og Albania. Mange av framstøtene er direkte inspirert av EU. Det dreier seg ikke bare om vann som brukes til kraftproduksjon, men også om drikkevannet.

I mange land – også i Norge – vokser etterslepet på vedlikehold av rør og vannledninger. Norge har et av Europas høyeste lekkasjetap (vanntap), ifølge en 2018-rapport fra Norsk Vann. Når stat, fylke og kommune over tid forsømmer sitt ansvar for løpende vedlikehold av infrastrukturen, kommer kravet om at markedet må rydde opp i elendigheten.

Storbyer som Berlin og Paris har rekommunalisert drikkevannsforsyninga for å gjenvinne kontrollen etter mange år med privat drift. Likevel presser Tyskland og Frankrike på for privatisering i land som Hellas, Portugal og Irland. Den prisvinnende dokumentaren «Til siste dråpe» gir et innblikk i hva som foregår.

1,6 millioner underskrivere av et europeisk borgerinitiativ, right2water, presset EU-kommisjonen i 2018 til å foreslå endringer i drikkevannsdirektivet. Endringsforslagene, som også har fått støtte i EU-parlamentet, går på strengere krav til rensing og kvalitet, men sier ingenting om hvorvidt drikkevannforsyning skal være en offentlig eller privat tjeneste. En hovedhensikt skal være å få ned forbruket av flaskevann og plastforsøplinga som følger av dette.

Som aller siste punkt i EUs sosiale pilar står det at «alle har rett til tilgang på essensielle tjenester av god kvalitet, herunder vann, sanitær, energi, transport, finanstjenester og digitale kommunikasjonsløsninger. Støtte for tilgang til slike tjenester skal være tilgjengelig for den som trenger det».

FNs generalforsamling vedtok i 2010 en resolusjon som slo fast at tilgang til vann er en menneskerettighet. Så kan man spørre seg hvorfor ikke EU rett og slett kunne adoptere den.

Video: Up to the last drop

UP TO THE LAST DROP - Teaser from Small Planet Productions on Vimeo.

Stort bilde i toppen: Fossefall. (CC0 Pixabay)