Mer eller mindre inngripende

Det står igjen strid om myndighetsoverføring på grunn av EU/EØS-regelverk, denne gangen om EUs fjerde jernbanepakke. Ut fra regjeringens forslag vil det bli overført ikke bare forvaltningsmyndighet på jernbanesektoren, men også lovgivende og dømmende myndighet til EU-organer. Et flertall på Stortinget vil nå be Høyesterett om en betenkning angående de konstitusjonelle sidene ved myndighetsoverføringen, slik professor Halvard Haukeland Fredriksen ved UiB tidligere har tatt til orde for, det vil si rekkevidden av Grunnloven § 26.2 i forhold til hovedregelen i § 115 som forutsetter tre fjerdedels flertall.

Regjeringen mener myndighetsoverføringen er «lite inngripende», og foreslår at Stortinget gjør vedtak med alminnelig flertall etter Grunnloven § 26.2. Denne vurderingen er bestridt av blant andre professor Christoffer Conrad Eriksen ved UiO, som har skrevet en betenkning for Norsk Jernbaneforbund og Norsk Lokomotivmannsforbund. Eriksen og stipendiat Nils Gunnar Skretting har dessuten anført at statsråd Knut Arild Hareide har feilinformert Stortinget ved å benekte at det skjer en myndighetsoverføring til EU-kommisjonen.

Spørsmålet om behandlingsmåte har blitt en gjenganger i kontroversielle EØS-saker, senest i forbindelse med EUs personvernforordning samt striden om Energipakke 3 og ACER. Med Stortingets spørsmål og Høyesteretts plenumsbehandling i januar av hvorvidt Nei til EUs ACER-søksmål skal prøves for domstolene, kan vi stå foran en rettslig ryddesjau av de sjeldne om nasjonal suverenitet, Grunnlovens mindretallsvern og EØS-avtalen.

Overfører forvaltningsmyndighet

To sentrale regelverk i den fjerde jernbanepakken er forordningen om EUs jernbanebyrå ERA og jernbanesikkerhetsdirektivet. Det innføres et nytt sertifikat som gjelder for hele EU/EØS, og som alle jernbaneforetak må ha. EUs jernbanebyrå har myndighet til å utstede, fornye, suspendere, endre, begrense og tilbakekalle sikkerhetssertifikatet. Byrået kan altså i gitte tilfeller frata et norsk foretak adgangen til å kjøre tog i Norge.

Det er flere elementer i overføringen av forvaltningsmyndighet til å treffe vedtak med direkte virkning. ERA får myndighet til å utstede og suspendere kjøretøytillatelser, det vil si tillatelser til at tog og vogner kan tas i bruk. Det er også ERA som skal godkjenne innkjøp av delsystemer til det felleseuropeiske trafikkstyringssystemet (ERTMS) i Norge. I tillegg skal ERA innkreve gebyrer og avgifter fra norske foretak for sertifikater, godkjennelser og tillatelser. Videre kan ERA overprøve vedtak fra norsk jernbaneforvaltning.

Sikkerhetsdirektivet pålegger at det fastsettes nasjonale regler om sanksjoner mot brudd på ERAs vedtak. Dermed får EU-byråets vedtak virkning for hva slags handlinger som er straffbare i Norge. Som Eriksen og Skretting har påpekt vil norske foretak risikere straff og andre sanksjoner «for ikke å opptre i samsvar med vedtak truffet av et organ som overhodet ikke står til ansvar for norske borgere og folkevalgte».

Domsmyndighet og lovgivende myndighet

Jernbanepakken innebærer også en overføring av domsmyndighet, fordi det er EU-domstolen som kan prøve gyldigheten av de vedtak ERA treffer med virkning i Norge. Ved tvister om nødvendige tillatelser eller sertifikater for å utføre jernbanevirksomhet i Norge, basert på vedtak i ERA, er det altså EU-domstolen og ikke Høyesterett som dømmer i siste instans. 

EU-kommisjonen er gitt hjemmel til å vedta utfyllende gjennomføringsrettsakter blant annet angående sikkerhetsreglene, som vil endre de rettslige vilkårene for ERA uten at norske myndigheter har tatt stilling til endringene i EØS. Departementet omtaler dette slik i stortingsproposisjonen: «Det kan tenkes at ERA vil treffe vedtak basert på regler som er vedtatt av Kommisjonen, før disse reglene er tatt inn i EØS-avtalen.»[1] Videre erkjenner departementet: «Dette har et element av myndighetsoverføring i seg.»

Overføringen av lovgivende myndighet er av prinsipiell betydning både fordi den griper inn i Grunnloven § 49, og fordi Norge i disse tilfellene fratas den reservasjonsretten som ligger i EØS-avtalen

Overføringen av lovgivende myndighet er av prinsipiell betydning både fordi den griper inn i Grunnloven § 49, og fordi Norge i disse tilfellene fratas den reservasjonsretten som ligger i EØS-avtalen. Hvis EU reviderer hele jernbanesikkerhetsdirektivet, og det av ulike grunner tar tid å innlemme dette i EØS-avtalen, er det likevel dette nye regelverket som ERA skal treffe vedtak på grunnlag av, og det er vanskelig å se for seg noen egen avvikende praksis for EFTA-landene.

«en nyskaping i EØS-retten»

Myndighetsoverføringen i regjeringens forslag har en særskilt dimensjon ved at den skjer direkte til EUs jernbanebyrå, EU-kommisjonen og EU-domstolen, og ikke til ESA og EFTA-domstolen. Helt unikt er dette ikke, i en håndfull tidligere saker som EUs flysikkerhetsbyrå EASA (2005), kjemikaliebyrået ECHA (2008) og EUs personvernforordning (2018) er det overført myndighet til EU-organer. Likevel er dette et avvik fra den tradisjonelle to-pilarstrukturen som EØS-avtalen er basert på, med EU og EFTA-siden som rettslig separate søyler.

I tillegg forlater man den ordinære tvisteløsningen mellom nasjonale myndigheter og EU i EØS-komiteen. Uenigheter mellom nasjonale sikkerhetsmyndigheter og ERA skal i stedet løses gjennom en voldgiftsprosess for EU-byråets klageorgan. Departementet beskriver denne tilsidesettingen av to-pilarsystemet som er rettslig nyskaping: «En ordning for tvisteløsning mellom et statlig myndighetsorgan i en EØS/EFTA-stat og et EU-byrå, som foregår i et organ innenfor EU-pilaren … er en nyskaping i EØS-retten.»[2]

Det er liten tvil om at denne formen for nyskaping vekker bekymring, særlig hos våre islandske EØS-partnere. Den islandske regjering har tidligere uttrykt sterk uro over at EFTA-pilaren svekkes. Prøver norske myndigheter å skape en ny presedens ved å utnytte en sak som ikke direkte berører Island, som ikke har jernbane? Det ville i så fall være en lite solidarisk handling fra den norske storebroren i EØS-EFTA.

Myndighetsoverføringen direkte til EU-organer utelukker anvendelse av Grunnloven § 115, ettersom det er et vilkår at suverenitetsavståelsen skjer til en organisasjon Norge er «tilsluttet». Norge er som kjent ikke representert verken i EU-kommisjonen eller EU-domstolen, og vil ikke få stemmerett i ERA, slik at vilkåret ikke er oppfylt. Dermed begrenser forslaget fra regjeringen Stortingets adgang til å velge sin egen behandlingsmåte, ved at det eneste foreliggende alternativet er § 26.2. Hvis Stortinget mener myndighetsoverføringen er mer enn «lite inngripende», kan Stortinget uansett flertall ikke vedta jernbanepakken slik den er foreslått.

Er myndighetsoverføringen «lite inngripende»?

Vilkåret «lite inngripende» myndighetsoverføring, som er blitt målestokken for å anvende § 26.2, er uten støtte i Grunnlovens ordlyd og står verken i denne paragrafen eller i § 115. Stortingsflertallet har likevel lagt kriteriet til grunn i en rekke EØS-saker. Denne praksisen er møtt med kritikk fra det juridiske fagmiljøet – ikke bare i fortolkningen av hva som er «lite inngripende», som i debatten om Energipakke 3. Blant andre professor Eirik Holmøyvik ved UiB har argumentert for at hele læren om «lite inngripende» står på leirføtter.[3]

Det foreliggende forslaget om EUs fjerde jernbanepakke viser den rettslige svakheten og usikkerheten ved praksisen om «lite inngripende». Argumentasjonen som skal begrunne bruken av § 26.2 er svært skjønnsmessig både i stortingsproposisjonen og den etterfølgende uttalelsen fra Lovavdelingen, og det er ingen entydig sammenheng mellom drøftingene av de ulike vurderingstema og den samlede konklusjonen. Det er heller ikke samsvar med vurderinger som er gjort i tidligere lignende saker.

Momenter i vurderingen, som Lovavdelingen referer i sin uttalelse[4], er hva slags myndighet som overføres, om dette skjer på et avgrenset saksområde, hvorvidt myndighetsoverføringen er gjensidig og gir Norge likeverdig deltagelse, i hvilken grad norske myndigheter har mulighet til å avbøte uheldige virkninger, hva slags politiske og samfunnsmessige interesser myndighetsoverføringen berører, samt Stortingets eget standpunkt til grunnlovsspørsmålet.

Verken gjensidig eller likeverdig

Det er utvilsomt at myndighetsoverføringen er ensidig. Myndighet som i dag ligger på nasjonalt nivå, blir overført til ERA, EU-kommisjonen og EU-domstolen, uten at nasjonale organer får noen ny myndighet tilbake. Den er heller ikke likeverdig, som Lovavdelingen skriver: «Videre er situasjonen at Norge ikke har noen formell innflytelse på beslutningsstadiet i ERA. En kan dermed ikke tale om at Norge deltar på like vilkår med EU-statene.»[5]

Det er utvilsomt at myndighetsoverføringen er ensidig

Myndighetsoverføringen er avgrenset til jernbanesektoren, og gjelder bestemte typer vedtak, men myndigheten til å utstede sikkerhetssertifikater og kjøretøytillatelser har stor betydning for jernbaneforetakene. Uten gyldig sertifikat fra EUs jernbanebyrå har foretak med virksomhet i og utenfor Norge ikke rett til å kjøre på norsk jernbane. Norske myndigheter kan ikke kreve ytterligere sikkerhetssertifisering, og det er ERA som kan endre eller tilbakekalle sikkerhetssertifikatet. Lovavdelingen skriver at også dette er inngripende: «Disse vedtakstypene har avgjørende betydning for hvem som kan trafikkere jernbanenettet i Norge. Dette kan isolert sett trekke i retning at det er tale om inngripende myndighetsoverføring.»[6]

Nasjonal nødbrems?

Jernbanen er en vesentlig del av infrastrukturen i det norske samfunnet, og drift av jernbane blir i betydelig grad finansiert gjennom offentlige midler. Hvilke foretak som har tilgang til det norske jernbanenettet angår derfor brede samfunnsmessige og politiske interesser. Det samme kan sies om sikkerhetshensyn, som ERA skal vurdere i vedtak om sertifikat og tillatelser. Også her finner Lovavdelingen at vurderingen trekker i retning av at myndighetsoverføringen er mer enn «lite inngripende».

Når det gjelder muligheten for å avbøte uheldige virkninger, skriver Lovavdelingen: «Vi legger videre vekt på at Statens jernbanetilsyn, dersom det «ved tilsyn identifiserer en alvorlig sikkerhetsrisiko, … når som helst [kan] anvende midlertidige sikkerhetstiltak, herunder umiddelbart begrense eller midlertidig oppheve den aktuelle driften», jf. sikkerhetsdirektivet…».[7] Her er det grunn til å presisere at et slikt midlertidig tiltak kun varer i inntil tre måneder, og at det deretter er EUs jernbanebyrå og voldgiftsprosessen som avgjør om tiltaket er uforholdsmessig og må oppheves. Dette er derfor en meget begrenset nasjonal nødbrems.

Mer generelt er det vanskelig å se for seg noen effektiv måte for Norge å avbøte den ensidigheten og ulikeverdigheten som ligger i myndighetsoverføringen til EUs organer. Christoffer Conrad Eriksen skriver om dette i sin betenkning: «Innlemmes fjerde jernbanepakke i EØS-avtalen vil én uheldig virkning være at myndighet over norsk jernbanesektor utøves av organer som er fullstendig unndratt konstitusjonell og  parlamentarisk ansvar og kontroll i Norge. Demokratisk og konstitusjonelt er det en uheldig men uunngåelig virkning, så lenge ingen norske representanter har stemmerett i EUs jernbanebyrå eller EU-kommisjonen. Det vil også være krevende å avbøte denne virkningen når den fjerde jernbanepakken innlemmes i EØS-avtalen på den måten Samferdselsdepartementet legger opp til.»[8]

Teknisk og detaljert

Lovavdelingens begrunnelse for at myndighetsoverføringen – alt i alt – er «lite inngripende» synes å være at regelverket er så teknisk og detaljert at ERAs vedtak nærmest følger som en matematisk formell, og at det derfor spiller liten rolle om det er ERA eller norske myndigheter som gjør vedtak. I uttalelsen heter det: «Avgjørelsene som treffes, skjer på et teknisk preget område innenfor et meget detaljert EØS-rettslig regelverk. Dette regelverket gjennomføres av norske myndigheter på ordinært vis, i samsvar med det dualistiske prinsippet. Når ERA treffer avgjørelser, skjer dette som utgangspunkt på grunnlag av det samme regelverket som ville blitt anvendt av norske myndigheter dersom det var de som traff avgjørelsen.»[9]

«Dette innebærer at det kan oppstå situasjoner der EUs jernbanebyrå vil ha plikt til å treffe avgjørelser med rettslig virkning i Norge basert på regler som verken regjering eller Stortinget har akseptert»

En slik vurdering tar imidlertid ikke hensyn til den overføringen av lovgivningsmyndighet som skjer. Som påpekt ovenfor skal EUs jernbanebyrå treffe vedtak ut fra de direktivene og forordningene som til enhver tid gjelder i EU. I et brev til Stortingets transport- og kommunikasjonskomité skriver Christoffer Conrad Eriksen: «Dette innebærer at det kan oppstå situasjoner der EUs jernbanebyrå vil ha plikt til å treffe avgjørelser med rettslig virkning i Norge basert på regler som verken regjering eller Stortinget har akseptert.»[10]

Hvorfor ble finanstilsyn vurdert annerledes?

Da Stortinget i juni 2016 behandlet tilknytningen til EUs finanstilsyn, skjedde det etter Grunnloven § 115. Proposisjonen fra regjeringen la til grunn at myndighetsoverføringen var mer enn «lite inngripende». Et vesentlig moment den gangen var overføringen av domsmyndighet til EFTA-domstolen. I proposisjonen kan vi lese: «Også på grunn av den overføringen av myndighet som skjer til EFTA-domstolen der hvor EFTAs overvåkingsorgan er tilført ny myndighet, bør Stortingets samtykke vedtas etter fremgangsmåten i Grunnloven § 115.»[11]

Hvorfor blir overføringen av domsmyndighet på jernbanesektoren til EU-domstolen vurdert som mindre inngripende? At myndigheten overføres til EU-domstolen i stedet for EFTA-domstolen, der Norge deltar, tilsier tvert imot at myndighetsoverføringen gjennom EUs fjerde jernbanepakke er mer inngripende. EU-domstolen kan i ytterste konsekvens frata et norsk foretak retten til å kjøre tog i Norge, slik at de potensielle virkningene for samfunn og direkte berørte aktører er omfattende og betydelige. Lovavdelingen gir ikke noe svar på dette, utover å si at man mener omfanget av myndighetsoverføringen i EUs fjerde jernbanepakke er mindre omfattende.

Forskjell på luft og bane

Derimot mener Lovavdelingen at tilknytningen til EUs flysikkerhetsbyrå EASA, som Stortinget vedtok i 2005 etter Grunnloven § 26.2, har overføringsverdi. Her ble myndighet til å fastsette tillatelser på flysektoren overført til EASA, og tvister mellom norske søkere og EASA skal avgjøres av EU-domstolen. Det er imidlertid ikke noen voldgiftsprosess for å løse eventuelle uenigheter mellom nasjonale sikkerhetsmyndigheter og EASA, slik som det er i EUs fjerde jernbanepakke. Også Sveits, som ikke er med i EØS, deltar i EASA.

Selv om det er enkelte likheter i den typen myndighet som blir overført, ser denne parallellen bort fra at EUs fjerde jernbanepakke også medfører overføring av lovgivningsmyndighet. Dessuten har den norske staten involvert seg i jernbanedrift i en ganske annen grad enn i lufttransport. Det taler for at betydningen av myndighetsoverføringen kan være mer omfattende.

Christoffer Conrad Eriksen fremhever denne ulikheten mellom jernbanesektoren og luftfart i sin betenkning: «Slik det europeiske jernbanesystemet nå blir organisert ser det ut til å være et større konfliktpotensial mellom europeisk og nasjonalt nivå i jernbanesektoren enn det tilfellet har vært i luftfartssektoren, og det kan ikke utelukkes at jernbanebyråets myndighet til å sikkerhetssertifisere og ikke minst tilbakekalle sikkerhetssertifiseringen av foretak vil kunne ha betydelig samfunnsmessig og politisk betydning i enkeltsaker.»[12]

Vedvarende verkebyll

Stortingets vurdering av grunnlovsspørsmålet er også med på Lovavdelingens momentliste. Det er imidlertid diskutabelt hvor stor vekt man bør legge på et alminnelig flertalls standpunkt til hvorvidt det er påkrevd med tre fjerdedels flertall for å gjøre vedtak.

Selv om behandling etter § 115 er utelukket med regjeringens foreliggende forslag om jernbanepakken, er Grunnlovens mindretallsvern et like relevant hensyn. Hvis Stortinget ikke behandler forslaget etter § 26.2, men på grunn av de konstitusjonelle forholdene sender det tilbake til regjeringen, kan det i prinsippet lede til en omarbeiding i tråd med EØS-avtalens to-pilarstruktur og et nytt forslag som kan behandles etter § 115.

Grensedragningen for «lite inngripende» myndighetsoverføringen er en vedvarende verkebyll i EØS-saker. Etter jernbanepakken kommer for eksempel Energipakke 4, som har vært ute til høring i høst. Energipakke 4 innebærer en videre myndighetsoverføring. Det er ikke avtalt hvordan tilpasningene i EØS skal være, men det er naturlig å anta at det vil bli lagt opp til en tilsvarende ordning som med Energipakke 3, det vil si at ESA utøver EU-kommisjonens oppgaver og er mellomstasjon for ACERs vedtak.

det er gode grunner for å vurdere den samlede myndighetsoverføringen på saksfeltet

I en fersk betenkning, skrevet for Nei til EU, tar professor Peter Ørebech ved UiT til orde for at det må gjøres en samlet vurdering av den myndighetsoverføringen som både tidligere energipakker og Energipakke 4 innebærer: «Hvordan skal en måle om overgang av beføyelser er «lite inngripende»? I dette grunnleggende spørsmål er jeg kommet til at gode rettspolitiske hensyn tilsier at det eneste mulige er en vurdering av akkumulert myndighetsovergang; selv om dette har skjedd etappevis, altså summen av alle beføyelser i energi saker inntil et visst tidspunkt. Dvs. det EU har oppnådd i kraft av Energipakke 2, 3 og 4. Det er dette som må være skjønnstema–»[13]

Dette blir da en sammenligning av situasjonen ved EØS-avtalens inngåelse i 1992 og hvordan det forholder seg i 2020. Som Ørebech mener jeg det er gode grunner for å vurdere den samlede myndighetsoverføringen på saksfeltet. Konsekvensen av en praksis som isolert bedømmer den stegvise myndighetsoverføringen, er at et alminnelig stortingsflertall kan omgå Grunnlovens mindretallsvern ved å dele opp og spre myndighetsoverføringen over tid.

Ytterligere problematisk er det når de drøftingene som gjøres av Lovavdelingen og i stortingsproposisjoner er så skjønnsmessige og inkonsistente. Hovedinntrykket som fester seg er at grensedragningen for «lite inngripende» myndighetsoverføring ikke er en rettslig vurdering, men er politisk styrt. Nåværende praksis har lagt definisjonsmakten hos regjering og et alminnelig flertall på Stortinget. § 115 ble opprettholdt ved grunnlovsrevisjonen i 2014, og det er lite holdbart at Stortinget deretter med alminnelig flertall skal kunne gjøre vedtak som setter bestemmelsen til side.

En kortere versjon av denne teksten er først publisert hos Rett24 22.10.20.