Når alarmen går i Høyesterett

Mindretallsvern, såkalt prøvingsintensitet og hva som er mer eller mindre «inngripende» sto i fokus da Nei til EUs prosessfullmektiger fortsatte sin innledning på rettsakens andre dag.

Nei til EU mener at Lovavdelingen, Stortinget, og også Lagmannsretten, gjorde feil da de valgte å vurdere EUs tredje energimarkedspakke uten å legge vekt på kjent regelverk som allerede var vedtatt i EU. Flertallet i Stortinget og de aktuelle komiteene avviste i 2018 alle forslag fra partiene som var i mindretall om å bruke grunnlovsparagraf 115, som krever ¾ flertall. Også forslag om grundigere behandling, utsettelse og å be Høyesterett om en grunnlovsmessig vurdering, ble avvist. Mindretallet ble kort sagt overkjørt.

Over år er det etablert en lære og en praksis der «lite inngripende» myndighetsoverføring kan skje med simpelt flertall i Stortinget, det vil si i medhold av Grunnlovens § 26, andre ledd. Begrepet finnes ikke i Grunnloven, men har slått rot som juridisk og parlamentarisk praksis.

Hvor går grensa?

Det sentrale spørsmålet er derfor hvor grensa går for hva som er mer enn «lite inngripende», og når summen av flere mindre inngripende enkeltvedtak sammenlagt viser seg å være sterkt inngripende. Såkalt kumulasjon (opphopning over tid av flere vedtak på samme saksfelt) har Høyesterett i sin betenkning om fjerde jernbanepakke erkjent som relevant ved vurderinger som gjøres.

– Ingen spor av lære om lite inngripende er å finne før EØS-avtalen i 1992, sa advokat Bent Endresen. Han fører saken for Nei til EU sammen med advokat Kjell Magnus Brygfjeld. Endresen anførte, i likhet med Brygfjeld tidligere, at vanlig juridisk metode tilsier at alle rettskilde-faktorer må trekkes inn ved tolkingen.

– Lovavdelingen har bare sett på enkelte biter, fortsatte Endresen. – Her er det ikke snakk om teknisk styring av jernbane eller luftfart, men om virkninger for hele samfunnet.

Lovavdelingens vurdering når det gjaldt myndighetsoverføringen til ACER/ESA var at den var «lite inngripende». En fersk avgjørelse fra EU-domstolen viser at dette ikke holder. EU-domstolen kom til at ACERs kompetanse ikke var begrenset slik som ordlyden kan gi inntrykk av, og slik det er lagt til grunn ved gjennomføringen i norsk rett.

– EU-domstolen skaper ny rett, sa Endresen. Når Stortinget da gir en bit av vår suverenitet til et EØS-organ som bare skal implementere EUs regler, betyr dette implementering av EUs regler slik EU-domstolen definerer dem.

– EU-domstolen skaper ny rett

Dette dilemmaet er ikke drøftet hos Stortinget, poengterte Endresen. Han mente at Høyesterett må ta i betraktning hvordan EU-domstolen fortolker og hvordan ESA implementerer disse dommene som endrer regelverket.

Som svar på spørsmål fra justitiarius Øie, som dagen i forveien ville vite om Nei til EU var enig i forståelsen av regelverket Lagmannsretten har lagt til grunn, påpekte Brygfjeld flere ufullstendigheter og feil i Lagmannsrettens dom, en dom som også bygger på noen misforståelser når det blant annet gjelder de fire kommisjonsforordningene Stortinget vedtok i 2021. Nei til EU mener Lagmannsrettens forståelse når det gjelder ACER og ACERs myndighet er uriktig, herunder forståelsen av den helt sentrale artikkel 8 i ACER-forordningen.

Nei til EU avsluttet sitt hovedinnlegg med påstand om at Stortingets samtykke av 22. mars 2018 innebar godkjenning av elementer av myndighetsoverføring som ikke kan vedtas etter Grunnloven § 26 annet ledd, og at sakens kostnader må bæres av staten ved Utenriksdepartementet.

Stortingets eller regjeringens advokat?

Dermed var turen kommet til staten og Utenriksdepartementet representert ved regjeringsadvokat Fredrik Sejersted. For anledningen presenterte han seg som Stortingets forsvarsadvokat.

Regjeringsadvokaten viste til at dette var aller første rettssak mot et såkalt samtykkevedtak, det vil si når Stortinget godkjenner myndighetsoverføring (vanligvis til EØS-organer). Prøvingsretten, det vil si domstolenes prøving av Stortingets vedtak, ville Sejerstad begrense.

– De som egentlig er på prøving i dag, er Lovavdelingen i Justisdepartementet, sa Sejersted. Men det er Stortingets vedtak, tilføyde han.

Det er bare forvaltningsmyndighet som er overført, ikke lovgivningsmyndighet, insisterte statens prosessfullmektig.

Jeg står ikke her som regjeringsadvokat, men som stortingsadvokat, sa han. Stortingets eget syn må respekteres i vid utstrekning, særlig når det gjelder andre statsmakters kompetanse og utenrikspolitikken, var regjeringsadvokatens hovedbudskap.

Sejersted ville konsentrere all oppmerksomhet om tidspunktet for Stortingets vedtak (mars 2018), og avviste derfor at kommisjonsforordningene eller at Statnett i praksis allerede forholder seg til deler av regelverket i fjerde energipakke (som ikke gjelder i Norge), var relevant for det denne saken gjelder.

Regjeringsadvokaten var særlig opptatt av å understreke at Stortingets valg av grunnlovsparagraf virker tilbake på regjeringens utenrikspolitiske handlingsrom.

– Hvis terskelen legges for høyt kan det få konsekvenser for deltakelse i energisamarbeidet, og også for området forsvars- og sikkerhetspolitikk.

Han unnlot heller ikke å advare dommerne mot å gi Nei til EU medhold. Norge vil fortsatt være folkerettslig forpliktet, og en dom i Nei til EUs favør vil skape mer uklarhet, ifølge Sejersted.

Engasjerte dommere

Flere av de 17 dommerne viste tydelig engasjement med spørsmål som ble rettet til begge parter. En av dem spurte Sejersted om det faktum at Statnett og RME delvis forholder seg til nyere regelverk i fjerde energimarkedspakke, kan innebære «tøying» av tredje energipakke? Og hvem har den autoritative tolkningen?

Sejersted svarte at det ikke betydde å strekke grensene for vedtatt EØS-regelverk sjøl om Statnett «tilpasser seg». Han ble svar skyldig på et dommerspørsmål om hvorvidt det ferske ACER/ESA-vedtaket om norsk innlemming i den nye Hansaregionen kunne påvirke strømprisen, og sa at staten ville komme tilbake til dette og andre spørsmål torsdag, når advokat Lisa-Mari Moen Jünge inntar skranken på vegne av staten.

Rettssaken pågår til og med fredag 8. september. Avslutningsvis får partene anledning til såkalt replikk og duplikk.

• Saken blir strømmet og kan følges her.
• Morten Harpers oppsummering fra første dag i retten

Stort bilde i toppen: Dommerne på vei inn i rettssalen. Høyesterettsjustitiarius Toril Marie Øie midt i bildet. Med ryggen til (f.v.): Advokat Kjell Magnus Brygfjeld og advokat Bent Endresen for Nei til EU; regjeringsadvokat Fredrik Sejersted og advokat Lisa-Mari Moen Jünge for staten ved Utenriksdepartementet. (Nei til EU / Eivind Formoe)